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Os critérios de igualdade podem se relacionar entre si basicamente de duas formas:

a) a primeira seria por meio de uma interseção ou interpenetração de critérios cumulativos, que se colocam em um mesmo patamar de importância, e em que nenhum deles prevalece sobre os demais, de modo que o âmbito de incidência final da regra aplicável ao caso é composto da zona de interseção de todos os respectivos âmbitos de incidência;

b) a segunda forma seria através da hierarquização de critérios que possuíssem diferentes graus de preferência em abstrato, de maneira que o critério primário prevaleceria sobre o secundário, que, por sua vez, prevaleceria sobre o terciário, e assim por diante.

Nesse segundo caso, além da possibilidade de estabelecer uma escala de preferência entre os critérios, seria possível combiná-los, permitindo uma atuação

conjugada entre si¸ de maneira que, muito embora o critério primário, tomado isoladamente, deva prevalecer sobre todos os demais, o critério primário conjugado com o secundário, por exemplo, deve prevalecer sobre o próprio primário, e assim sucessivamente.

No primeiro caso de multiplicidade de critérios, em que cada um destes se coloca no mesmo patamar de importância e seus âmbitos de incidência se interpenetram reciprocamente, a regra a ser aplicada será aquela resultante de todas as zonas de interferência recíproca cumuladas. Seria o caso, por exemplo, da cumulação das

condições de elegibilidade previstas nos incisos do § 3º do artigo 14 da Constituição Federal de 1988, no total de cinco, quais sejam: a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação partidária. Para que o indivíduo possa se eleger, é necessária a observância cumulativa de cada um dos requisitos, de maneira que, se qualquer deles estiver ausente, o resultado é um só e o mesmo: a inelegibilidade. O indivíduo, para se eleger, precisa ser brasileiro E estar no pleno exercício de seus direitos políticos E se encontrar alistado E ter o domicílio eleitoral na circunscrição E estar filiado a um partido político. A elegibilidade resulta de um somatório de critérios, da seguinte forma: C1+ C2 + C3 + C4 + C5 = elegibilidade.

Pode-se perceber que nenhum destes critérios é mais importante que os demais, pois a ausência de qualquer deles resulta na inelegibilidade do indivíduo. Tal modelo poderia ser graficamente representado da seguinte forma:

Figura 1 - Ilustração da atuação cumulativa dos critérios de igualdade

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Âmbito dos critérios de igualdade Zona de interseção dos critérios de igualdade

Fonte: elaborado pelo autor

No diagrama acima ilustrado, cada um dos círculos representa um dos critérios de elegibilidade. Os espaços em branco representam as zonas de inelegibilidade, tendo em vista que não estão presentes todos os requisitos cumulativos necessários para a incidência da regra. A zona em vermelho representa o âmbito da elegibilidade, representada pela cumulação de todos os critérios necessários para tanto. Dessa forma, somente os indivíduos situados na zona marcada em vermelho poderiam se candidatar ao respectivo cargo eletivo.

No segundo caso de multiplicidade de critérios, existe uma hierarquia ou

ordem de preferência em abstrato a partir da qual os critérios se concatenam, de maneira que é possível apontar qual critério, isoladamente considerado, deverá prevalecer em um caso determinado: o critério mais importante, ou primário, deverá prevalecer sobre os menos importantes (secundário, terciário, e assim por diante), da seguinte forma: C1 > C2 > C3 > .... Cn.

Além desta escala de preferência em abstrato, tais critérios poderiam ainda atuar de maneira conjugada, gerando uma situação ainda mais digna de proteção, ou mais relevante, que a aquela albergada por qualquer dos critérios tomados de maneira isolada. Tal situação poderia ser matematicamente representada da seguinte forma: C1 + C2 > C1 + C3 > ... C1 + Cn > C1 > C2 + C3 > ... C2 + Cn > C2 > ....

No caso ilustrado acima, os critérios não atuam de maneira cumulada, mas

conjugada, em que o critério inferior, conjugado com um critério superior, gera uma regra de incidência ainda mais forte que a do critério superior tomado isoladamente.

Por fim, pode-se observar que o critério inferior, de certa forma, restringe a aplicabilidade do critério superior, vez que absorve uma parte de seu âmbito de incidência em abstrato. Em suma, pode-se destacar três peculiaridades desta forma de relacionamento de critérios:

1) existe uma ordem de preferência entre os critérios em abstrato;

2) os critérios podem atuar de maneira conjugada, e, desta forma, o critério inferior, combinado com um critério superior, prevalece sobre o critério superior tomado isoladamente;

3) esta conjugação necessariamente implica em uma restrição do critério inferior, ou restritor, sobre o critério superior, ou restringido.

Para tornar esta exposição mais ilustrativa, imagine-se o caso, por exemplo, de um determinado hospital que destina um atendimento prioritário para os portadores de determinadas enfermidades, como o diabetes, por exemplo, e um atendimento ainda mais privilegiado para os idosos, que possuem preferência sobre os portadores de diabetes, inclusive.

Nesse contexto, é possível aferir que o critério da idade deve prevalecer sobre o critério da enfermidade, quando tomados isoladamente, e, nos demais casos, deverá ser obedecida a ordem cronológica para o atendimento. Dessa forma, se uma pessoa idosa e uma pessoa com diabetes estão aguardando atendimento ao mesmo tempo, a pessoa idosa deverá ser chamada com preferência sobre a portadora de

diabetes. Esta ordem de preferência deve ser estabelecida em consonância com a finalidade que se pretende atingir, qual seja, destinar um atendimento mais célere aos indivíduos que se encontram em uma condição mais delicada de saúde.

Contudo, supondo que compareça um idoso que seja, também, diabético. Observa-se que o mesmo indivíduo reúne em si os dois critérios de preferência: o critério primário, pelo fato de ser idoso, e o critério secundário, pelo fato de ser diabético. Nesse caso, haverá uma atuação conjugada dos critérios de preferência, de maneira que o indivíduo deverá ser atendido com prioridade sobre todos os demais, inclusive sobre os idosos portadores de outras enfermidades menos graves.

Dando continuidade ao exemplo anterior, supondo que um idoso com diabetes chegasse em um hospital para ser atendido, e que já houvessem três idosos aguardando atendimento, o idoso diabético deveria receber atendimento antes dos demais idosos que já o estavam aguardando. Contudo, se chegar no hospital um jovem portador de diabetes, os idosos permaneceriam em suas respectivas ordens de espera.

Dessa forma, poderia-se concluir que, para as normas deste hospital, haveria a seguinte ordem de preferência de atendimento: a primeira, para os idosos e diabéticos; a segunda, para os idosos em geral; a terceira, para os diabéticos em geral; a quarta, para os demais indivíduos, segundo a ordem de chegada. Tal exemplo pode ser bem ilustrado com o seguinte diagrama:

Figura 2 - Ilustração da atuação conjugada dos critérios de igualdade

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Conjugação dos critérios primário e secundário

Critério primário tomado isoladamente

Critério secundário tomado isoladamente

Ausência de ambos os critérios de igualdade Fonte: elaborado pelo autor

No desenho acima, o círculo menor, em amarelo, ilustra a conjugação do critério secundário com o primário, no caso em que o paciente é diabético e idoso; o círculo intermediário imediatamente seguinte, em azul, ilustra o critério principal tomado de maneira isolada, no caso em que o paciente é apenas idoso; o círculo intermediário maior, em verde, ilustra o critério secundário tomado de maneira isolada, no caso em que o paciente é apenas diabético; o círculo mais externo, em vermelho, ilustra o caso de ausência dos dois critérios de preferência (não ser nem idoso nem diabético). Importante ressaltar que o diagrama não representa o âmbito de incidência dos critérios, mas apenas a sua ordem de preferência no caso em questão.

Ressalte-se que esta concatenação de critérios de igualdade é virtualmente infinita, de maneira que poderiam ser introduzidos n fatores de díscrimen, desde que exista uma escala de preferência entre os mesmos, que permita organizar os critérios a partir de sua importância ou “peso” em abstrato. A título de exemplo, no caso já ilustrado, poderia ser acrescentado outro critério de diferenciação, como a existência de um fator de risco adicional (sobrepeso, por exemplo), que estabeleceria uma nova ordem de prioridade, e assim sucessivamente. Cada um destes novos fatores seria graficamente representado por mais um círculo concêntrico, que seria inserido no diagrama de acordo com sua ordem de preferência.

Por fim, importante ressaltar que, não obstante exista uma sequência previamente estabelecida que determine a ordem padrão de prioridade entre os critérios, a qual goza de uma presunção de prevalência, essa ordem poderia ser alterada em face de determinados casos concretos, nas quais o critério tido como secundário, ou restritor, passaria à condição de critério primário, ou restringido, invertendo esta presunção. Contudo, esta inversão na ordem padrão será sempre excepcional, e necessariamente impõe o dever de fundamentação por meio da exposição das peculiaridades do caso que motivaram este tratamento diferenciado.

Tomando novamente o exemplo do hospital, poderia-se imaginar que um determinado indivíduo, não obstante jovem, chegasse ao hospital com sua diabetes descontrolada, em estado de emergência. Neste caso específico, deveria ser atendido com preferência sobre os demais, mesmo que houvesse um idoso com diabetes estabilizada aguardando atendimento. Percebe-se que, neste caso específico, o elevado grau de intensidade da diabetes motivou a alteração da ordem normal de prioridade de atendimento, de maneira que o critério secundário (ser diabético) passou à condição de critério primário nessa situação. Para os demais casos, deve-se manter a ordem de

prioridade previamente estabelecida, devido à presunção que milita em seu favor, a não ser que haja outra circunstância relevante capaz de motivar um tratamento diferenciado.

A partir do exposto, pode-se concluir que a igualdade geral, que consiste no dever de tratamente uniforme a partir de critérios ordenados conforme o seu grau de preferência em abstrato, pode vir a ser flexibilizada em alguns casos específicos, cedendo à igualdade particular ou igualdade do caso concreto, desde que demonstrados os motivos capazes de ensejar este tratamento particularizado. Um dos motivos para alterar a sequência padrão de preferência entre os critérios seria a atuação conjugada

dos critérios de igualdade, que deverá prevalecer sobre quaisquer destes tomados isoladamente. Outro motivo a ensejar esta alteração na ordem de preferência decorreria do fato de que determinado critério, tendo em vista as peculiaridades do caso ao qual se aplica, passa a assumir maior importância concreta do que a ordem de prioridade

abstrata, como seria o caso já exemplificado do indivíduo com diabetes descontrolada, que deve ser atendido com prioridade sobre todos os demais.

No que tange ao direito tributário, conforme será detalhado no terceiro capítulo deste trabalho, a regra geral de repartição da carga tributária se orienta pelo parâmetro da capacidade contributiva, em especial no que se refere aos impostos e às contribuições, de maneira que este deverá ser o parâmetro adotado na generalidade dos casos.142 Contudo, outras metodologias podem ser adotadas na fixação da alíquota dos tributos e na repartição da carga tributária, seja de maneira conjugada com a capacidade

142 _{Muito embora o já mencionado artigo 145, § 1º, da Constituição Federal de 1988 disponha que o}

quesito da capacidade contributiva se aplica aos impostos, sua aplicação também se estende às demais espécies tributárias que compõem o sistema tributário nacional, como é o caso das contribuições, empréstimos compulsórios, e mesmo sobre a figura das taxas e das contribuições de melhoria, embora tenha uma aplicabilidade bem mais restrita sobre estas duas espécies. Nesse sentido os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: “IPVA. PROGRESSIVIDADE. Todos os tributos submetem- se ao princípio da capacidade contributiva (precedentes), ao menos em relação a um de seus três aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), independentemente de classificação extraída de critérios puramente econômicos.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 406.955 /MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 04/10/2011. DJE de 21/10/2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1 =%28RE%24%2ESCLA%2E+E+406955%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+40 6955%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/c2s46cr. Acesso em 15 mai. 2013); CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS - TAXA DA CVM. Lei nº 7.940, de 20.12.89. FATO GERADOR. CONSTITUCIONALIDADE. I. - A taxa de fiscalização da CVM tem por fato gerador o exercício do poder de polícia atribuído à Comissão de Valores Mobiliários - CVM. Lei 7.940/89, art. 2º. A sua variação, em função do patrimônio líquido da empresa, não significa seja dito patrimônio a sua base de cálculo, mesmo porque tem-se, no caso, um tributo fixo. Sua constitucionalidade. II. - R.E. não conhecido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. RE nº 177.835/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 25/05/2001. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+177835%2ENUME%2E%29+OU+%28RE %2EACMS%2E+ADJ2+177835%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cf29b tp. Acesso em 15 mai. 2013).

contributiva, restringindo-a parcialmente, ou mesmo substituindo-a como o critério prioritário, como é o caso dos denominados “impostos flexíveis”, previstos no artigo 153, § 1º, da Constituição Federal, cujas alíquotas podem ser alteradas por ato do Poder Executivo, quais sejam: o imposto de importação, o imposto de exportação, o imposto sobre produtos industrializados e o imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários.143

2.4 Igualdade como meio para alcançar a justiça

Justiça e igualdade são conceitos correlacionados e em grande medida interdependentes, vez que possuem implicações recíprocas. Enquanto a igualdade consiste em um juízo que decorre da comparação de dois indivíduos ou objetos a partir de um parâmetro ou critério predeterminado, a justiça consiste no exame da adequação deste critério sob o viés especificamente ético. Para as considerações da justiça, não basta que um determinado critério seja útil ou viável para atingir uma finalidade também predeterminada, mas que seja moralmente adequado, mostrando-se superior ou preferível a todos os demais critérios possíveis do ponto de vista ético. A justiça representa, portanto, a igualdade moralmente depurada.

Analisada a igualdade e seus diversos aspectos relevantes, passa-se a discorrer acerca da justiça e seus desdobramentos, que servirá de anteparo para a ulterior análise acerca da justiça fiscal.

2.4.1 O que é a justiça?

Dentre os bens mais incessantemente buscados pelo ser humano, sejam eles materiais, como alimentos, propriedades, dinheiro, ou imateriais, como poder, prestígio e conhecimento, a justiça certamente representa um de seus principais anseios. Chegou- se a afirmar que o homem tem fome e sede de justiça, como se fosse algo que o nutrisse,

143 _{Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:}

§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei,alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. (BRASIL. Constituição (1988). Legislação

Federal do Brasil. Disponível em: