9.3.1 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet punkt 9.5 foreslås det å lovfeste grunnvilkår for når Etterretningstjenesten kan søke etter nye etterretningsmål (målsøking) og innhente informasjon om identifiserte etterret-ningsmål (målrettet innhenting).
Det foreslås at informasjonsinnhenting gjen-nom målsøking og målrettet innhenting bare kan gjennomføres dersom det foreligger grunn til å undersøke om innhenting kan bidra til å frem-bringe informasjon som er relevant for etterret-ningsformål. Dette innebærer at det ikke vilkårlig
kan innhentes informasjon. Innhentingen må skje på bakgrunn av enkelte ledetråder, for eksempel erfaringsbaserte hypoteser eller andre holde-punkter. For målrettet innhenting må det fore-ligge konkrete holdepunkter.
Grunnvilkåret angir både at det må foreligge en legitim grunn for søket eller innhentingen, og at det må være en viss sannsynlighet for at søket eller innhentingen vil frembringe etterretningsre-levant informasjon. Fordi etterretningsvirksom-het dreier seg om å hente inn og analysere infor-masjon over tid, må terskelen ligge forholdsvis lavt. Terskelen skal motvirke vilkårlighet, og inne-bærer at tjenesten må kunne underbygge hvorfor den henter inn informasjonen.
9.3.2 Høringsinstansenes syn
Borgarting lagmannsrett uttaler i forbindelse med domstolsprøving av tilrettelagt innhenting:
«Grunnvilkårene i kap. 5 vil være sentrale ved domstolskontrollen. Grunnvilkåret både i § 5-1 (målsøking) og § 5-2 (målrettet innhenting) er
«grunn til å undersøke». Dette er en lav terskel, og det er presisert i høringsnotatet side 156 at denne standarden er en «isolert etterret-ningsterskel» som ikke har eller skal ha noen sammenheng med tilsvarende begreper i poli-tiloven og straffeprosessloven. I polipoli-tiloven og straffeprosessloven dreier det seg om sannsyn-lighet for at noen har begått eller vil begå straff-bare handlinger, mens Etterretningstjenesten forholder seg til om innhenting vil besvare nor-ske myndigheters informasjonsbehov, uavhen-gig av om noen i sakskomplekset har gjort eller vil gjøre noe straffbart eller på annet vis opptre klanderverdig. Dette vil være uvant for dom-stolene.»
Datatilsynet uttaler at grunnvilkårene for innhen-ting i §§ 5-1 og 5-2 er så vidt formulerte at det er vanskelig å tenke seg en reell prøving av om de er oppfylt. Grunnvilkåret for målsøking, jf. § 5-1, er at det foreligger grunn til å undersøke om innhen-ting kan bidra til å frembringe informasjon som er relevant for etterretningsformål. Etterretningstje-nesten kan altså gjøre søk dersom det i det hele tatt er en mulighet for at selve innhentingen kan bidra til informasjon som kan være relevant for etterretningsformål. Med så vide oppgaver, og så vide hjemler for søk, vil det være vanskelig å si hva som er relevant informasjon eller ikke.
Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors mener at ordlyden og
forarbei-dene ikke gir mange holdepunkter for å forstå hva som gjør at det er «grunn til å undersøke». De mener at vilkåret bør operasjonaliseres på en måte som blir forståelig for dommerne og andre som skal kontrollere. For eksempel kan det i ord-lyden eller forarbeidene stå noe om at det må fore-ligge konkrete holdepunkter for at man mistenker at det er eller bygges opp kapasitet til eller inten-sjon om terror. For de øvrige formålene må det trolig angis andre vurderingstemaer. Det antas at disse kan være svært ulike ut fra hvilket formål man innhenter til.
Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) ser positivt på lovfesting av grunnvilkår for målsø-king og målrettet innhenting, men ser noen utfor-dringer med forslaget i høringsnotatet:
«Grunnvilkårene for målsøking og målrettet innsamling følger av henholdsvis foreslåtte
§§ 5-1 og 5-2, hvis vurderingstemaer er utpre-get etterretningsfaglige. Både målsøking og målrettet innsamling innebærer innsamling av informasjon om personer gjennom bruk av samme etterretningsmetoder. Den flytende overgangen mellom målsøking og målrettet innhenting, herunder at «begge formene for innhenting gjennomføres som søk i metadata eller innholdsdata, eller begge deler», gjør at det kan bli utfordrende å kontrollere om grunnvilkårene er oppfylt.»
Utvalget understreker imidlertid at kravet til dokumentasjon vil gjøre at utvalget kan kontrol-lere at grunnvilkårene er oppfylt og at metodebru-ken er innrettet på minst mulig inngripende måte.
Kripos har kritiske merknader til utformingen av grunnvilkårene. Kripos forstår at det ikke kan stilles for høye krav til grunnlaget for innhenting og metodebruk dersom Etterretningstjenesten skal kunne motvirke avanserte utenlandske trus-selaktører og ivareta sitt samfunnsoppdrag.
Beslutningsgrunnlaget for tjenesten vil ofte være usikkert. Samlet sett etterlater imidlertid vilkå-rene og departementets redegjørelse usikkerhet rundt hvor terskelen for tjenestens metodebruk faktisk går. Skjønnsmessige kriterier for denne typen inngrep i den private sfære bør etter Kripos’
syn ha en klarere ramme for anvendelse enn det som nå fremgår. Hensynet til forutberegnelighet på dette området underbygges også av at den fremtidige praktiseringen av tjenestens hjemmels-grunnlag naturlig nok vil skje uten særlig grad av innsyn.
Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) fremholder at kriteriet «grunn til å under-søke» synes å gi tjenesten et utstrakt skjønn som det er vanskelig å overprøve. NIM mener at vilkå-ret bør operasjonaliseres nærmere, slik at det blir tydeligere hvor terskelen ligger. Dette vil også bidra til at saken opplyses bedre ved domstols-prøvingen i saker om tilrettelagt innhenting. NIM har vanskelig for å se hvordan domstolen ellers på en hensiktsmessig måte skal kunne vurdere for-budet mot diskriminering og det generelle spørs-målet om forholdsmessighet, som er helt sentralt menneskerettslig.
Norsk Presseforbund mener i tilknytning til til-rettelagt innhenting at grunnvilkårene er vage og rundt formulert, og gir en altfor lav terskel for et alvorlig inngrep i ytringsfriheten og personvernet.
NRK gir uttrykk for lignende synspunkter.
Politiets sikkerhetstjeneste påpeker at terskelen som følger av §§ 5-1 og 5-2 er «lav», men gir ikke direkte uttrykk for innvendinger mot bestemmel-sene.
9.3.3 Departementets vurdering
Departementet viderefører forslaget i høringsno-tatet med enkelte lovtekniske justeringer. Grunn-vilkårene er ment å motvirke vilkårlighet gjennom å oppstille en inngangsterskel for når Etterret-ningstjenesten kan innhente informasjon. Som departementet kommer tilbake til, foreslås det også andre vilkår som begrenser hvilken informa-sjon som kan innhentes og på hvilken måte.
Grunnvilkårene må ses i sammenheng med lovens øvrige vilkår for innhenting av informasjon.
Borgarting lagmannsrett, Datatilsynet, dom-merne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors, Kripos og NIM påpeker i sine hørings-uttalelser at det legges til grunn en lav terskel for innhenting, og at det i relasjon til tilrettelagt inn-henting kan være vanskelig for domstolen å over-prøve denne. Norsk Presseforbund og NRK gir uttrykk for lignende synspunkter. Dommerne Juls-rud, FlateJuls-rud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors og NIM mener at vilkåret «grunn til å undersøke»
bør operasjonaliseres, slik at det blir tydeligere hvor terskelen ligger.
Norske myndigheter har behov for informa-sjon om utenlandske trusler og andre forhold av betydning for nasjonale sikkerhetsinteresser.
Etterretningstjenesten innhenter informasjon for å redusere usikkerhet hos norske beslutningsta-kere. Vilkåret «grunn til å undersøke» må vurde-res i lys av at det ikke er mulig å avdekke ukjente trusler knyttet til fremmede stater, organisasjoner
og personer uten å innhente, sammenstille og ana-lysere informasjon over lang tid. For å kunne finne de ukjente aktørene og den relevante infor-masjonen, må tjenesten gå bredt ut. Det er bare gjennom å sammenstille informasjon som er sam-let inn fra forskjellige kilder og ved bruk av ulike metoder, at tjenesten kan få det helhetlige bildet som er nødvendig for å utarbeide gode analyser og vurderinger. I motsetning til politiet og påtale-myndigheten, som opererer med grader av sann-synlighet for at noen har foretatt eller forbereder en straffbar handling, forholder Etterretningstje-nesten seg til om innhentingen vil besvare norske myndigheters informasjonsbehov. Det er uten betydning om noen har gjort eller kan komme til å gjøre noe straffbart, og tjenesten har ingen opp-gaver knyttet til straffeforfølgning. På grunn av disse særtrekkene mener departementet at ter-skelen for når tjenesten kan innhente informasjon, må være lav. Dette er avgjørende for at tjenesten skal kunne løse oppgavene som følger av lovfor-slaget kapittel 3.
Departementet mener på denne bakgrunn at det ikke bør oppstilles strengere krav til grunnvil-kår enn det som følger av forslaget i høringsnota-tet. Departementet tilføyer at det i den tilsvarende lovgivningen til nærstående land normalt ikke oppstilles noen terskel ved siden av formålsbe-grensningen og forholdsmessighetsprinsippet, og at lovforslaget på dette punktet derfor kan hevdes å innebære en strengere regulering enn det som er vanlig.
Departementet understreker dessuten at Etterretningstjenesten på ingen måte står fritt til å innhente informasjon bare grunnvilkårene er opp-fylt. Innhentingen må også være i tråd med andre lovbestemte vilkår. Departementet peker særlig på formålsbegrensningen som følger av lovforsla-get kapittel 3, kravet til forholdsmessighet etter lovforslaget § 5-4, forbudet mot å bruke inngri-pende metoder overfor personer i Norge etter lov-forslaget § 4-1 og diskrimineringsforbudet etter lovforslaget § 9-4. Det understrekes også at inn-henting forutsetter en beslutning fra sjefen for tje-nesten som må oppfylle nærmere bestemte krav, jf. lovforslaget §§ 6-12 og 6-13. Tilrettelagt innhen-ting krever rettens forhåndsgodkjennelse etter reglene i lovforslaget kapittel 8. Tjenestens virk-somhet er dessuten oppdragsstyrt av overordnet myndighet etter reglene i lovforslaget kapittel 2.
NIM og dommerne Julsrud, Flaterud, Bau-mann, Horn, Heggdal og Selfors etterlyser i sine høringsuttalelser en operasjonalisering av grunn-vilkårene. Dommerne foreslår at det for eksempel kan oppstilles krav til mistanke om kapasitet til
eller intensjon om terror, mens det for andre områder kan angis andre vurderingstemaer.
D e p a r t e m e n t e t anser ikke en slik løsning som hensiktsmessig, da de bestemt angitte vur-deringstemaene fort vil kunne rekke enten for vidt eller for snevert i et skiftende trusselbilde.
Det understrekes dessuten at Etterretningstje-nesten også innhenter informasjon som ikke gjel-der konkrete trusler, for eksempel om andre sta-ters langsiktige styrking av militære kapasiteter i våre nærområder.
EOS-utvalget fremhever at den flytende over-gangen mellom målsøking og målrettet innhen-ting kan gjøre det utfordrende å kontrollere grunnvilkårene. D e p a r t e m e n t e t er enig med utvalget i at det kan være en flytende over-gang, da det i enkelte tilfeller vil bli innhentet informasjon om et identifisert etterretningsmål (målrettet innhenting) samtidig som det vil søkes etter nye etterretningsmål i kretsen rundt målet (målsøking). Av hensyn til utvalgets kontrollmu-ligheter forutsetter departementet at Etterret-ningstjenesten utvikler rutiner og systemer som sikrer at det fremgår tydelig hvorvidt innhenting gjennomføres som ledd i målsøking eller som mål-rettet innhenting. Der hvor det kan være vanske-lig å kategorisere innhentingen, bør dette også fremgå tydelig.
Datatilsynet stiller spørsmål ved om domstols-kontrollen av tilrettelagt innhenting etter lovfor-slaget kapittel 7 og 8 vil være reell. Spørsmålet drøftes i punkt 11.9.