10.13.1 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet punkt 10.6.2 drøftes hvorvidt det bør etableres en generell mekanisme for for-håndsgodkjennelse av metodebruk av en domstol eller uavhengig administrativt organ, men det konkluderes med at dette verken er mulig, nød-vendig eller ønskelig. Det vises til at en slik ord-ning vil innebære en endring av gjeldende prak-sis, som vil svekke tjenestens effektivitet og avvike fra hva som gjelder i sammenlignbare land.
Det vises dessuten til at mengden beslutninger og sikkerhetsmessige hensyn gjør at det ikke vil være praktisk mulig å legge beslutningsmyndig-het i enkeltsaker utenfor tjenesten.
Det understrekes i høringsnotatet at man ikke uten videre kan trekke noen analogi fra forutgå-ende rettslig prøving av straffeforfølgforutgå-ende myndigheters tvangsmiddelbruk, da formålet og den rettslige begrunnelsen for slik virksomhet er vesensforskjellig fra utenlandsetterretning.
Det vises i høringsnotatet til at man alternativt kan se for seg en løsning der en uavhengig instans på overordnet nivå forhåndsgodkjenner metodebruk for hele saksområder. Dette ville være praktisk mulig, men i realiteten innebære at denne instansen overtar styringen av Etterret-ningstjenestens virksomhet og resultatmål til
for-trengsel for de alminnelige styringsmekanismer.
Lignende synspunkter sto sentralt ved opprettel-sen av EOS-utvalget i 1996, hvor prinsippet om etterfølgende kontroll ble tillagt avgjørende vekt.
Bakgrunnen for prinsippet om etterfølgende kon-troll var blant annet at EOS-utvalget ikke skulle ha noen styringsfunksjoner, altså at kontrollen ikke skulle bli så inngripende eller innrettes på en slik måte at regjeringens og fagdepartementets sty-ringsmulighet og ansvar ble vesentlig svekket. Et annet vesentlig poeng var at kontrollorganet ikke måtte utvikle seg til å bli et styre som legitimerte tjenestens disposisjoner. Det gis i høringsnotatet uttrykk for at de samme argumentene gjør seg gjeldende i dag.
Det vises dessuten til at en ordning med uav-hengig forhåndsgodkjennelse ikke vil ivareta behovet for konkrete forholdsmessighetsvurde-ringer av metodebruk knyttet til spesifikke etter-retningsmål eller -operasjoner, hvor omstendighe-tene kan være i konstant endring.
I høringsnotatet konkluderes det på bakgrunn av de ovennevnte momenter med at det ikke bør innføres en ordning med uavhengig forhåndsgod-kjennelse av Etterretningstjenestens bruk av metoder. Det foreslås imidlertid særlige regler for forhåndsgodkjennelse av tilrettelagt innhenting av grenseoverskridende elektronisk kommunika-sjon, som er en spesiell tilgang innenfor rammen av midtpunktinnhenting som metode. Grunnen til dette er at tilgangen medfører lagring av store mengder metadata om norsk innenlandsk kom-munikasjon, i motsetning til andre metoder som reguleres av lovutkastet kapittel 6.
10.13.2 Høringsinstansenes syn
Advokatforeningen mener at det må være uavhen-gig forhåndsgodkjennelse av metoder som nevnt i lovutkastet § 6-5 (teknisk sporing) og § 6-6 (gjen-nomsøking, avlytting, skjult bildeovervåkning og annen innhenting med tekniske midler). Forenin-gen fremhever at praksis fra Den europeiske men-neskerettsdomstol viser at kravet til rettsgrunnlag omfatter krav til prosessuelle rettssikkerhetsme-kanismer for å forebygge myndighetsmisbruk, og er ikke enig med departementet i at EOS-utval-gets tilsyn er tilstrekkelig for å tilfredsstille de menneskerettslige kravene.
Datatilsynet mener at all midtpunktinnhenting må underlegges samme forhåndskontroll som til-rettelagt innhenting etter lovutkastet kapittel 7 og 8. Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors bemerker at mange av de
beskrevne metodene er svært inngripende, uten at det legges opp til tilsvarende kontroll som for tilrettelagt innhenting. Som eksempel viser de til innhenting med tekniske midler (lovutkastet § 6-6), og bemerker at PST og det alminnelige politiet må ha domstolens tillatelse for å bruke slike meto-der.Den internasjonale juristkommisjon – norsk avdeling (ICJ-Norge) stiller spørsmål ved hvorfor det ikke er foreslått domstolskontroll ved Etterret-ningstjenestens overvåking av nordmenn i utlan-det. De viser til at en slik ordning blant annet er etablert i Danmark, og etterspør en mer nyansert drøfting av spørsmålet.
Kripos har forståelse for at regelverket må legge til rette for effektiv oppgaveløsning og ivare-takelse av sikkerhetshensyn, og at en domstols-kontroll med større deler av innhentingsvirksom-heten hverken vil være hensiktsmessig eller mulig, men mener at mulighetene for en bedre legalitetskontroll burde vært vurdert nærmere.
NRK mener at forslaget er i strid med kildever-net fordi det ikke er lagt opp til domstolskontroll eller andre rettssikkerhets- eller kontrollmekanis-mer som kan ivareta kildevernet. NRK kan ikke se at det er grunn til å forskjellsbehandle de tilfeller der Etterretningstjenesten er avhengig av samar-beid fra eksterne aktører for å få tilgang til infor-masjon, og de tilfeller der de ikke trenger bistand fra eksterne.
Politiets sikkerhetstjeneste (PST) viser til at domstolskontroll er en etablert og grunnleggende rettssikkerhetsmekanisme i liberale demokratier.
PST mener at den delen av Etterretningstje-nestens metodebruk som berører personer eller virksomheter innenfor norsk jurisdiksjon, bør underlegges domstolskontroll. Behovet forster-kes ytterligere av at metodebruken ikke synes å ha noen lovpålagt tidsbegrensning utover at den må avsluttes dersom vilkårene ikke lenger er til stede.
Riksadvokaten uttaler:
«Generelt bemerkes at flere av metodene som er beskrevet i kapittel 6, i sitt innhold likner meget på tvangsmidler som kan brukes av poli-tiet, men da underlagt domstolskontroll.
Begrunnelsen for domstolskontrollen er blant annet metodenes inngripende karakter. Beslut-ningskompetansen etter utkastets § 6-10 første ledd er lagt til Sjef Etterretningstjenesten eller den han eller hun bemyndiger. Dette inne-bærer i praksis at beslutningskompetansen er lavere når Etterretningstjenesten iverksetter, enn når politiet gjør det. Dette gir grunnlag for
atskillig refleksjon, særlig når inngrepets karakter ikke er vesensforskjellig.»
Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvå-kings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) mener at forhåndskontroll av innhenting i utlandet rettet mot personer med tilknytning til Norge kan utre-des, og uttaler:
«Utvalget har tidligere vist til at lovgivningen for E-tjenesten ikke stiller krav om tillatelse fra retten til for eksempel å overvåke en norsk per-sons kommunikasjonsmidler i utlandet. Dette i motsetning til PST, som må ha rettens tillatelse til kommunikasjonskontroll av den samme per-sonens telefonnummer i Norge. Utvalget viser særlig til kontraterrorfeltet, der det allerede er tett og utstrakt samarbeid og informasjonsde-ling mellom PST og E-tjenesten om personer med tilknytning til Norge.»
10.13.3 Departementets vurdering
Departementet tar som utgangspunkt at flere av de metodene som foreslås lovregulert, tilsvarer eller ligner på metoder som PST og politiet for øvrig kan bruke med hjemmel i straffeprosesslo-ven og politilostraffeprosesslo-ven. Formålet med metodebruken er derimot ikke det samme. PST og politiet for øvrig skal forebygge, avverge og etterforske straffbare handlinger, mens Etterretningstje-nesten skal innhente informasjon om utenlandske forhold for å gi myndighetene grunnlag for å fatte riktige beslutninger. Tjenesten rår ikke over fysiske tvangsmidler som pågripelse og fengsling, og har ingen oppgaver knyttet til straffeforfølg-ning. Innhentingen har i hovedsak en sikkerhets-politisk karakter, og bærer ikke preg av kriminali-tetsbekjempelse. Det kan derfor ikke uten videre trekkes analogier fra reglene om tvangsmidler som gjelder for PST og politiet for øvrig. For eksempel er det etter departementets oppfatning liten grunn til å kreve uavhengig forhåndsgod-kjennelse av innhenting av informasjon i utlandet som ikke berører norske personer.
Det kan være sterkere grunner for uavhengig forhåndsgodkjennelse av innhenting på norsk ter-ritorium eller mot norske personer i utlandet.
Departementet foreslår slik kontroll av tilrettelagt innhenting, som innebærer lagring av store meng-der metadata om norsk innenlandsk kommunika-sjon. Andre former for innhenting av informasjon som foreslås regulert i loven vil ikke ha slike kon-sekvenser, og departementet foreslår ikke uav-hengig forhåndsgodkjennelse av slik innhenting.
Departementet understreker at Etterretnings-tjenesten som hovedregel ikke kan bruke inngri-pende metoder overfor personer i Norge, jf. lov-forslaget § 4-1. Metodebruk i Norge er bare tillatt i lovbestemte unntakstilfeller, se nærmere lovfor-slaget kapittel 4. Innhenting med grunnlag i unn-taksbestemmelsen i § 4-2 skal alltid samordnes med PST, og hvis den gjelder forhold som også berører ansvarsområdet til PST, kreves samtykke fra PST, jf. lovforslaget § 4-3.
Departementet viderefører på denne bak-grunn forslaget i høringsnotatet om å legge myn-digheten til å fatte beslutning om bruk av metoder for innhenting av informasjon til sjefen for Etter-retningstjenesten. Som departementet har rede-gjort for under punkt 4.4.4, kan det ikke oppstilles noe menneskerettslig krav til forhåndsgodkjen-nelse av en domstol. Det beror på en samlet vur-dering hvorvidt lovgivningen har tilstrekkelige garantier mot misbruk og vilkårlighet. Departe-mentet understreker at all bruk av metoder er
underlagt uavhengig etterfølgende kontroll av EOS-utvalget. I tillegg til dette kommer tjenestens internkontroll og departementets forvaltnings-kontroll. Det foreslås noen endringer på bak-grunn av høringen, herunder at det utelukkende er sjefen for tjenesten som skal kunne fatte beslut-ning om metodebruk, med mindre beslutbeslut-ningen ligger til departementet i samsvar med lovforsla-get § 2-5. Det foreslås også strengere krav til hva beslutningen skal inneholde. Samlet mener depar-tementet at lovforslaget tilfredsstiller de krav som følger av menneskerettighetene.
I lys av høringsuttalelsen til PST foreslår departementet å lovfeste at beslutningen ikke skal gis for lenger tid enn nødvendig. Departementet foreslår også en lengstefrist på ett år av gangen.
Det vises til lovforslaget §§ 6-12 og 6-13 samt merknadene til disse bestemmelsene for en nær-mere beskrivelse.