Barns med- og
selvbestemmelsesrett i helseretten
Kandidatnummer: 721
Leveringsfrist: 25.11.2017 kl. 12.00 Antall ord: 17 965
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Om temaet ... 1
1.2 Rettskilder ... 1
1.2.1 Lover, forarbeider og rettspraksis ... 2
1.2.2 Internasjonale rettskilder ... 2
1.2.3 Litteratur ... 2
1.2.4 Lovendringer ... 3
1.3 Avgrensning ... 4
1.4 Sentrale begreper og definisjoner ... 4
1.5 Fremstillingen videre ... 5
2 RETTSLIG UTGANGSPUNKT ... 5
2.1 Pasientens samtykke ... 5
2.2 Fire prinsipper ... 6
3 BARNETS BESTE ... 7
3.1 Hva ligger i begrepet barnets beste? ... 7
3.2 Momenter i barnets beste-vurdering ... 9
3.2.1 Barnets synspunkter ... 9
3.2.2 Barnets identitet ... 9
3.2.3 Bevaring av familiemiljø og opprettholdelsen av relasjoner ... 9
3.2.4 Omsorg, beskyttelse og sikkerhet for barnet ... 10
3.2.5 Sårbare situasjoner ... 10
3.2.6 Rett til helse ... 10
3.2.7 Rett til utdanning ... 11
3.2.8 Avveining av momentene ... 11
4 FORELDREANSVARET ... 12
4.1 Foreldreansvarets innhold ... 12
4.1.1 Omsorgsplikten ... 12
4.1.2 Bestemmelsesretten- og plikten ... 13
4.1.3 Medisinsk behandling ... 13
5 BARNS RETT TIL MEDBESTEMMELSE I HELSERELATERTE SPØRSMÅL ... 14
5.1 Innledning ... 14
ii
5.2 Hensynet bak og innholdet i prinsippet om medbestemmelse ... 15
5.3 Barns rett til å bli hørt ... 17
5.3.1 Innledning ... 17
5.3.2 Barnekonvensjonen art. 12 ... 18
5.3.3 Barneloven § 31 ... 19
5.3.4 Grunnloven § 104 ... 21
5.3.5 Forholdet mellom de ulike bestemmelsene ... 21
5.4 Barns rettsstilling ... 23
5.5 Betydningen av barnets alder ... 23
5.6 Rituell omskjæring av gutter ... 25
5.7 Barns rett til medbestemmelse hvor barn og foreldre er uenige ... 26
5.7.1 Innledning ... 26
5.7.2 Barnet motsetter seg behandling som foreldrene samtykker til ... 27
5.7.3 Barnet ønsker behandling som foreldrene ikke samtykker til ... 30
5.8 Forholdet mellom barnets mening og barnets beste ... 31
6 BARNS SELVBESTEMMELSESRETT I HELSERELATERTE SPØRSMÅL ... 33
6.1 Innledning ... 33
6.2 Hva ligger i begrepet selvbestemmelse? ... 34
6.3 Hensyn bak retten til selvbestemmelse ... 34
6.4 Selvbestemmelsesrett for barn over 16 år ... 34
6.4.1 Utgangspunkt ... 34
6.4.2 Den helserettslige myndighetsalder ... 36
6.4.3 Unntak fra hovedregelen om samtykke ... 37
6.4.4 Informasjon ... 38
6.5 Selvbestemmelsesrett for barn mellom 12 og 16 år ... 40
6.5.1 Utgangspunkt ... 40
6.5.2 Hovedregel ... 40
6.5.3 Informasjon ... 41
6.5.4 Forholdet mellom § 4-4 første ledd og § 3-4 andre ledd ... 41
6.6 Selvbestemmelsesrett for barn under 12 år ... 43
6.7 Barn og foreldre nekter behandling ... 45
7 IVARETAKELSE AV BARNS MED- OG SELVBESTEMMELSESRETT ... 47
8 AVSLUTNING ... 49
9 KILDELISTE ... 51
9.1 Norske lover ... 51
iii
9.2 Internasjonale konvensjoner ... 51
9.3 Forarbeider til norske lover ... 52
9.4 Rettsavgjørelser ... 52
9.5 Generelle kommentarer ... 52
9.6 Rapporter ... 53
9.7 Bøker ... 53
9.8 Artikler ... 53
9.9 Nettsider ... 54
1 1 Innledning
1.1 Om temaet
Temaet for denne oppgaven er barns med- og selvbestemmelsesrett i spørsmål om egen helse.
Barn er en sårbar gruppe som ikke alltid er i stand til å ta de beste avgjørelser, hverken for seg selv eller andre. De trenger noen som gir omsorg og trygghet og fremmer deres interesser.
Spesielt i situasjoner hvor barn er syke og trenger helsehjelp er det viktig at personer rundt barnet sørger for at dets rettigheter blir ivaretatt.
Legalitetsprinsippet innebærer at et inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov.
Innenfor helserettens område følger det av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 at pasienten må gi sitt samtykke, med mindre det foreligger lovhjemmel eller annet rettsgrunnlag, før helsehjelp kan ytes.
Det er viktig for vår integritet og selvfølelse at vi selv tar avgjørelser som angår oss. Hva som skal skje med deg og din kropp skal du selv avgjøre. Det er ikke nødvendigvis bare positivitet forbundet med selvbestemmelse. Det å skulle ta en avgjørelse om å samtykke til, eller motsette seg helsehjelp kan være en vanskelig avgjørelse med store konsekvenser. Det kreves derfor at det skal være et informert samtykke. I dette ligger det at helsepersonell skal gi pasienten god informasjon om behandling og konsekvenser, før samtykke kan gis. Barn er ikke nødvendigvis rustet for å ta slike valg og deres selvbestemmelsesrett er derfor begrenset på helserettens område.
1.2 Rettskilder
I denne oppgaven vil jeg behandle spørsmål både innenfor helserett og barnerett. Det er flere viktige og relevante rettskilder innenfor disse rettsområdene som dekker barns med- og selvbestemmelsesrett i helseretten.
Den juridiske metoden ”er læren om hvordan man går frem for å fastlegge innholdet av rettsregler og løse konkrete rettsspørsmål. Juridisk metode består av normer for riktig rettslig argumentasjon.”1 Prinsippene som benyttes blir gjerne kalt rettskildeprinsipper. Når man skal
1 Jusleksikon.no (2017)
2
ta stilling til et rettslig spørsmål, må man ta utgangspunkt i rettskildefaktorene. Dette er norsk lovtekst, forarbeider, høyesterettsavgjørelser, internasjonal rett, reelle hensyn osv.
1.2.1 Lover, forarbeider og rettspraksis
De sentrale lovene innenfor helseretten er pasient- og brukerrettighetsloven, spesialisthelse- tjenesteloven, psykisk helsevernloven og helsepersonelloven. Av disse er det pasient- og brukerrettighetsloven som er mest relevant for denne oppgaven. Innenfor barnerettens område er særlig barneloven og barnevernloven viktige. Helt sentralt for begge rettsområdene står Grunnloven.
Det finnes ikke rettspraksis innenfor barns med- og selvbestemmelsesrett. Dette er spørsmål som ofte løses utenfor selve rettsapparatet. Forarbeidene på helserettens område er derimot svært omfattende og vil være gjennomgående for oppgaven. For å belyse visse problemstillinger har jeg henvist til avgjørelser fra Høyesterett innenfor andre rettsområder.
1.2.2 Internasjonale rettskilder
Barns rettigheter er regulert i en rekke internasjonale rettskilder. Særlig av betydning er FNs barnekonvensjon. Videre er Den europeiske menneskerettskonvensjonen, Den internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter relevante. Alle disse konvensjonene er en del av menneskerettsloven og skal dermed gjelde som norsk lov. Ved motstrid skal bestemmelsene i konvensjonene gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. FNs Barnekomité sine generelle uttalelser vil være gjennomgående for deler av fremstillingen.
1.2.3 Litteratur
Flere forfattere er innom temaet barns med- og selvbestemmelsesrett i helseretten. I denne oppgaven vil det bli lagt stor vekt på Aasen sin fremstilling, både gjennom hennes fagartikkel
”Barns rett til selvbestemmelse og medbestemmelse i beslutninger om helsehjelp” og hennes bok ”Pasientens rett til selvbestemmelse ved medisinsk behandling”. ”Pasient- og brukerrettighetsloven med kommentarer” av Syse, vil også være gjennomgående i oppgaven.
Videre er Bendiksen og Haugli sin bok ”Sentrale emner i barneretten”, Smith og Lødrups
”Barn og foreldre” og ”Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge” av Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg relevant litteratur for denne oppgaven. ”Helsepersonelloven med
3
kommentarer” av Befring og Ohnstad, ”Helserett” av Kjønstad og ”Barneloven kommentarutgave” av Backer er også blitt brukt som sentrale kilder.
1.2.4 Lovendringer
Når det kommer til barn og unges rett til medvirkning og medbestemmelse, har vi hatt en samfunnsutvikling der barn i større grad blir ansett som selvstendige individer og i økende grad får rett til medvirkning og medbestemmelse i saker som angår dem.2
Helse- og omsorgsdepartementet har foreslått endringer i flere lover på helse- og omsorgstjenestefeltet. De fleste forslagene dreier seg om endringer i pasient- og brukerrettighetsloven. En stor del av forslagene gjelder barn og deres rett til medvirkning og medbestemmelse når det kommer til helse- og omsorgstjenester.
Lovforslaget er vedtatt, men det er ikke satt dato for når de nye bestemmelsene trer i kraft.
Det kan forventes at det skjer innen rimelig tid, og jeg vil derfor fortløpende i oppgaven også redegjøre for lovendringene.
Retten barn har til å få informasjon og bli hørt skal fremgå direkte av pasient- og brukerrettighetsloven. Det skal innføres en snever tilgang i loven til ikke å informere foreldrene eller andre med foreldreansvaret, også når pasienten er under 12 år. Videre skal det fremgå av loven at barn mellom 12 og 16 år i spesielle avgrensede tilfeller har selvstendig samtykkekompetanse. Det skal innføres en snever tilgang i loven til at den som yter helsehjelp, i særlige tilfeller kan ta avgjørelser om strengt nødvendig og avgrenset helsehjelp for barn under 12 år. Til slutt skal det fremgå av pasient- og brukerrettighetsloven at fra et barn er i stand til å danne seg egne synspunkter om det samtykket dreier seg om, skal barnet få informasjon og mulighet til å si sin mening før spørsmålet om samtykke til helsehjelp blir avgjort. Dette skal gjelde senest fra barnet fyller 7 år. Det skal videre legges vekt på hva barnet mener, i samsvar med alder og modenhet, og fra barnet har fylt 12 år skal det legges stor vekt på hva barnet mener.3
2 Prop. 75 L (2016-2017) s. 12
3 Prop. 75 L (2016-2017) s. 5-6
4 1.3 Avgrensning
I denne oppgaven vil jeg avgrense til kun å ta for meg spørsmål relatert til somatisk helsehjelp. Jeg vil ikke belyse problemstillinger innenfor psykisk helsevern. Enkelte steder vil jeg likevel sammenligne eller hente eksempler fra psykisk helsevern, for å belyse en problemstilling. Videre vil jeg se på hvem som kan samtykke til helsehjelp. Det vil ikke bli drøftet hvilke krav som stilles til et gyldig samtykke. Det som er relevant i denne oppgaven er hvem som kan avgi et samtykke og hvem som har en medvirkningsrett når pasienten er et barn.
1.4 Sentrale begreper og definisjoner
I denne oppgaven vil begrepene barn og mindreårige bli brukt om hverandre. Med barn eller mindreårige siktes det til personer under 18 år. Dette er i samsvar med barnekonvensjonen art.
1 og vergemålsloven § 8. I helseretten er myndighetsalderen 16 år jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 bokstav b. Jeg vil likevel benytte begrepene barn og mindreårige om pasienter under 18 år. Selv om en pasient er myndig i helserettslig forstand ved fylte 16 år, gir ikke dette pasienten rett til å samtykke i alle situasjoner. Det oppstilles flere unntak fra 16- årsregelen. Dette kommer jeg tilbake til.
Pasient er en person som henvender seg til helse- og omsorgstjenesten med anmodning om helsehjelp, eller som helse- og omsorgstjenesten gir eller tilbyr helsehjelp i det enkelte tilfelle, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 første ledd bokstav a.
Videre er helsehjelp definert i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 første ledd bokstav c, som handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål, og som er utført av helsepersonell.
Helsepersonell er personer som nevnt i helsepersonelloven § 3. Dette er personell med autorisasjon etter helsepersonelloven § 48 a eller lisens etter § 49. Jeg går ikke inn på hva som ligger i disse autorisasjonene eller lisensene. Helsepersonell er også personell i helse- og omsorgstjenesten eller i apotek, som utfører handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål. Elever og studenter i forbindelse med helsefaglig opplæring faller også inn under definisjonen som helsepersonell.
5
I denne oppgaven vil jeg benytte begrepet ”foreldre”, og jeg forutsetter at de også har foreldreansvaret for barnet.
1.5 Fremstillingen videre
I den videre fremstillingen vil jeg først ta for meg prinsippet om barnets beste og foreldreansvaret. Disse to prinsippene er av overordnet betydning for barns med- og selvbestemmelsesrett, og jeg finner det derfor hensiktsmessig å presentere disse innledningsvis.
Deretter følger oppgavens to hovedpunkter. Først skal jeg redegjøre for barns medbestemmelsesrett i helserelaterte spørsmål, før jeg går over på barns selvbestemmelsesrett i helserelaterte spørsmål.
Avslutningsvis vil jeg redegjøre for hvordan barns med- og selvbestemmelsesrett ivaretas i Norge, før jeg gir en kort oppsummering og avsluttende bemerkninger til oppgaven.
Deler av strukturen i oppgaven er inspirert av Aasen sin artikkel fra 2008.4
2 Rettslig utgangspunkt
2.1 Pasientens samtykke
Hovedregelen i norsk helserett er at medisinsk behandling ikke kan iverksettes uten et gyldig samtykke fra pasienten. Den individuelle selvbestemmelsesretten står sterkt i norsk rett. I formålsbestemmelsen til pasient- og brukerrettighetsloven står det at lovens bestemmelser skal bidra til å fremme sosial trygghet, ivareta respekten for den enkelte pasients liv, integritet og menneskeverd, jf. § 1-1. I dette ligger det blant annet at helsetjenesten skal respektere den enkeltes individuelle selvbestemmelsesrett.
Barn har ikke de samme forutsetningene for å ta viktige beslutninger om eget liv og helse. De er ikke nødvendigvis nok utviklet til å kunne se langsiktige konsekvenser. Som Søvig sier i sin artikkel: ”Utfordringen for samfunnet er å balansere autonomi som grunnleggende
4 Se ”Barns rett til selvbestemmelse og medbestemmelse i beslutninger om helsehjelp”
6
prinsipp opp mot den faktiske erkjennelsen av at unge voksne ikke har samme erfaringsgrunnlag som voksne og derfor begrenset selvbestemmelsesevne.”5
Det skal alltid, så langt det lar seg gjøre, innhentes et samtykke fra pasienten eller den som har samtykkekompetanse. Noen ganger vil helsepersonell komme i den situasjonen at det er vanskelig eller kanskje umulig å få et gyldig samtykke fra pasienten. Pasienten kan være bevisstløs, i sjokktilstand eller i akutt livsfare, for å nevne noe. Da vil det være umulig å innhente et gyldig samtykke.
Retten til selvbestemmelse gjelder ikke helt ubetinget. Det finnes unntak i lovgivningen, hvor helsepersonell kan foreta inngrep uten pasientens samtykke. Selvbestemmelsesretten må veies opp mot andre hensyn. Dersom en pasient med en svært smittsom allmenfarlig sykdom nekter å la seg behandle, kan hensynet til allmenheten tilsi at helsepersonell likevel skal foreta et inngrep.
Helsepersonell har videre en plikt til å gi nødvendig helsehjelp i øyeblikkelig-hjelp tilfeller.
Slik nødvendig helsehjelp skal gis, selv om pasienten ikke er i stand til å samtykke, og selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen, jf. helsepersonelloven § 7 første ledd.
2.2 Fire prinsipper
Det er fire rettslige prinsipper som går igjen i spørsmål knyttet til barns med- og selvbestemmelsesrett i helseretten. Det første er prinsippet om individuell selvbestemmelse.
Dette kommer til uttrykk i kravet om samtykke til helsehjelp fra pasienten selv. Det andre er prinsippet om foreldreansvar. Foreldreansvaret gjelder alle forhold som vedrører omsorg og ansvar for sitt barn. Det tredje handler om barnets beste. Prinsippet om barnets beste gjelder innenfor alle rettsområder som direkte eller indirekte omhandler barn. Det siste og fjerde er prinsippet om medbestemmelse. Dette er beslektet med selvbestemmelsesprinsippet, men skiller seg like vel ut og gir kun en rett til å bli hørt og delta i beslutningsprosesser.6
Disse fire prinsippene må hele tiden avveies opp mot hverandre. Prinsippet om individuell selvbestemmelse vil ofte måtte avveies mot prinsippet om foreldreansvar. Barnets rett til selv
5 Søvig (2009) s. 68
6 Aasen (2008) s. 5
7
å ta avgjørelser vil begrenses av foreldrenes plikt og rett til å dra omsorg for barnet. Motsatt vil foreldreansvaret ofte begrense barnets selvbestemmelsesrett.7
3 Barnets beste
3.1 Hva ligger i begrepet barnets beste?
Prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn, jf. barnekonvensjonen art. 3 nr. 1. Innholdet i prinsippet er dynamisk. Det er vanskelig å gi en klar definisjon av prinsippet, da begrepet ”barnets beste”
skal kunne anvendes for alle barn, i alle aldre, og i alle sammenhenger verden over. Begrepet vil variere avhengig av i hvilken sammenheng det inngår, og det varierer over tid og fra kultur til kultur.8
Som Trude Haugli skriver: ”Det er en risiko ved bruk av et så vidt begrep, for at hver beslutningstaker vil tolke det på sin måte, og at barns rettssikkerhet i betydning rett til likebehandling og forutsigbarhet dermed svekkes. Art. 3 må imidlertid som nevnt ses i sammenheng med art. 12, og det å få fram og ta hensyn til hva barnet selv mener, er et viktig virkemiddel i prosessen mot å finne fram til hva som er barnets beste.”9
Barnekomiteen understreker at barnets beste er et tredelt konsept.10 For det første er det en selvstendig rettighet. Barn har en rett til å få vurdert hva som er best for barnet. Dette skal videre tillegges vekt som et grunnleggende hensyn ved avveiningen mot andre interesser, når det skal treffes en avgjørelse. Denne rettigheten gjør seg gjeldende enten beslutningen gjelder et enkelt barn, en gruppe identifiserte eller uidentifiserte barn eller barn generelt. Statene som har sluttet seg til konvensjonen har en plikt til å etterleve denne rettigheten. Art. 3 nr. 1 er direkte anvendelig og kan dermed påberopes for en domstol. Man kan altså kreve fastsettelsesdom for brudd på bestemmelsen.11
7 Aasen (2008) s. 6
8 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s 51-52
9 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 52
10 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 3 pkt. 6
11 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 4 pkt. 6 og Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 53
8
For det andre er barnets beste et grunnleggende, fortolkende juridisk prinsipp. Dersom en juridisk bestemmelse kan tolkes i ulike retninger, skal den tolkningen som mest effektivt ivaretar barnets beste velges.12 For det tredje er bestemmelsen i art. 3 nr. 1 en prosedyreregel.
Ved avgjørelser som gjelder barn, må beslutningsprosessen inkludere en vurdering av mulige konsekvenser, både positive og negative, avgjørelsen kan ha for barnet eller barna.
Avgjørelsen må videre vise at barnets interesser er identifisert og hvordan disse er avveid mot eventuelle andre interesser.13
Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Dersom man vil la andre hensyn gå foran, må man ha en viss bevisbyrde for å vise at det ikke er andre alternativer som er gjennomførbare og akseptable.14 Barnekomiteen understreker at dersom det ikke er mulig å harmonisere hensynet til barnets beste med andre hensyn, så skal barnets beste gis høy prioritet og ikke kun behandles som et hensyn på lik linje med andre hensyn.15
Når man skal vurdere hva som er til barnets beste, er det en rekke momenter som må vektlegges. For det første må faktagrunnlaget for avgjørelsen som skal tas innhentes. Hvilke behov barn som gruppe eller et barn som individ har, forandrer seg. Det må derfor stilles krav til innhenting av aktuell forskning, studier, statistikk og kartlegging på området for at beslutningen som skal tas, kan sies å være basert på kunnskap. Det kreves videre at det i enkeltsaker undersøkes det enkeltes barns situasjon, behov og forutsetninger.16
Som Haugli skriver: ”De relevante momentene som skal inngå i vurderingen må identifiseres, gis et konkret innhold og vektes i forhold til hverandre. Dette må skje innenfor de rettslige rammene som gjelder for ulike typer saksbehandling. Prinsippet har altså en klar prosessuell side, selv om det materielle innholdet i prinsippet er fleksibelt.”17
12 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 4 pkt. 6
13 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 4 pkt. 6 og Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 54
14 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 57
15 Generelle kommentar nr. 14 (2013) s. 9-10 pkt. 36-40 og Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 57
16 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 57
17 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 57
9 3.2 Momenter i barnets beste-vurdering
Barnekomiteen oppstiller en ikke-uttømmende og ikke-hierarkisk liste over momenter som kan inngå i en slik vurdering.18
3.2.1 Barnets synspunkter
Som jeg skal gå nærmere inn på i punkt 5.3, har barn en rett til å uttale seg på alle områder som gjelder dem.19 Barns rett til å si sin mening er helt sentralt i vurderingen av hva som er til barnets beste.
3.2.2 Barnets identitet
Selv om barn og unge deler visse grunnleggende universelle behov, er barn like mye et individ som voksne mennesker. De har ulike kjønn, seksuell legning, nasjonalitet, religion og livssyn, kulturell identitet og personlighet. Barn har også ulike behov og forutsetninger.
Barnets rett til å bevare sin identitet er garantert i konvensjonens art. 8 og må videre respekteres og tas hensyn til i vurderingen av barnets beste.20
3.2.3 Bevaring av familiemiljø og opprettholdelsen av relasjoner
Familien er den grunnleggende enheten i samfunnet og er videre det naturlige miljøet for vekst og velvære for sine medlemmer, og da spesielt barn. Barn har en rett til familieliv, jf.
konvensjonens art. 16. Konvensjonen understreker at begrepet ”familie” må tolkes i vid forstand, slik at det omfatter biologiske foreldre, adoptivforeldre eller fosterforeldre, eventuelt også andre medlemmer av storfamilien eller samfunnet som det er fastsatt i lokale skikker, jf.
konvensjonens art. 5. Art. 9 i konvensjonen sikrer at barn ikke skal bli skilt fra sine foreldre mot sin vilje. Dette gjelder ikke uten unntak. Bestemmelsen er ikke til hinder for at barnet skilles fra sine foreldre dersom slik atskilles er nødvendig for barnets beste. Dersom barnet først er skilt fra én eller begge foreldrene, har de en rett til å opprette en personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre også dette er i strid med
18 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 12 og Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 57
19 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 12 pkt. 53
20 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 12-13 pkt. 55-56
10
barnets beste. FNs barnekomité understreker viktigheten av at atskillelse skal forebygges og at andre mindre inngripende tiltak skal benyttes dersom dette er god nok beskyttelse for barnet.21
3.2.4 Omsorg, beskyttelse og sikkerhet for barnet
Ved vurdering og fastsettelse av hva som er best for barnet, skal statens plikt til å sikre barnet den beskyttelsen og omsorgen som er nødvendig for dets trivsel tas i betraktning. Dette følger av art. 3 nr. 2. Både beskyttelse og omsorg er begreper som må tolkes i vid forstand. Barn har krav på å få dekket visse grunnleggende materielle, fysiske, pedagogiske og emosjonelle behov. Videre trenger alle barn kjærlighet og trygghet. Vurdering av barnets beste skal også omfatte en vurdering av barnets sikkerhet. Barnet har rett til beskyttelse mot alle former for vold, både fysisk og psykisk, jf. art. 19. Det er barnets situasjon på det aktuelle tidspunktet som må vurderes. Likevel gjør føre-var-prinsippet seg gjeldende, og det kreves også en vurdering av muligheten for fremtidig risiko og skade og eventuelle andre konsekvenser.22
3.2.5 Sårbare situasjoner
Mange barn lever i en situasjon som kan medføre en risiko for økt sårbarhet. Dette kan gjelde funksjonshemming, å tilhøre en minoritetsgruppe, være flyktning eller asylsøker, offer for overgrep, leve på gata osv. Det beste for barn i én bestemt sårbar situasjon vil ikke nødvendigvis være det samme for alle barn i samme sårbare situasjon. Det er derfor viktig at myndigheter og beslutningstakere foretar en konkret individuell vurdering av hvert enkelt barns spesielle situasjon. Her vil også konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne og flyktningkonvensjonen supplere barnekonvensjonen.23
3.2.6 Rett til helse
I barnekonvensjonen art. 24 stadfestes barns rett til å nyte godt av den høyest oppnåelige helsestandard og behandlingstilbud for sykdom og rehabilitering. Barnets helsetilstand er helt sentral i vurderingen av barnets beste. Dersom det er flere behandlingsalternativer for en
21 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 13-15 pkt. 58-70
22 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 15 pkt. 71-74
23 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 15 pkt. 75-76 og Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 59
11
helsetilstand eller dersom konsekvensene av behandlingen er usikker, må alle fordeler og ulemper ved behandlingene veies opp mot hverandre. Her må også barnets synspunkter spille inn i vurderingen. Barnets alder og modenhet tilsier hvor stor vekt man skal legge på barnets egne meninger. Det er viktig at barnet mottar tilstrekkelig og riktig informasjon, slik at det kan forstå situasjonen og alle relevante konsekvenser. Komiteen understreker viktigheten av at alle unge, både i og utenfor skolen, skal ha tilgang på tilstrekkelig informasjon om viktigheten av deres helse og utvikling, slik at de er i stand til å ta riktige valg om helseatferd.
Det skal informeres om bruk og misbruk av tobakk, alkohol og andre rusmidler, kosthold, riktig seksuell og reproduktiv informasjon, farene ved tidlig graviditet, forebygging av HIV/AIDS og seksuelt overførbare sykdommer. Videre har barn og unge med en psykososial lidelse rett til å bli behandlet og tatt vare på i samfunnet der han eller hun bor, i den grad det er mulig. Dersom det er nødvendig med sykehusinnleggelse eller plassering i institusjonelt boligområde, må det beste for barnet vurderes før det tas en avgjørelse, og også her må det tas hensyn til hva barnet selv mener.24
3.2.7 Rett til utdanning
Det råder ingen tvil om at det er til barnets beste at barn har tilgang på god utdanning fra tidlig alder. For at alle skal kunne nyte godt av denne rettigheten, er det en forutsetning at utdanningen er gratis.25
3.2.8 Avveining av momentene
Komiteen understreker ”at den grunnleggende beste for barnet-vurderingen er en generell vurdering av alle relevante deler av barnets beste, og betydningen av hvert element er avhengig av andre. Ikke alle elementene vil være relevante for hvert tilfelle, og ulike elementer kan brukes på ulike måter i ulike saker. Innholdet av hvert element vil nødvendigvis variere fra barn til barn og fra tilfelle til tilfelle, avhengig av typen av avgjørelse og konkrete omstendigheter, det vil også betydningen av hvert element i den samlede bedømmelse.”26
24 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 16 pkt. 77-78
25 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 16 pkt. 79
26 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 16 pkt. 80
12 4 Foreldreansvaret
4.1 Foreldreansvarets innhold
Foreldreansvaret inneholder to hovedelementer. En omsorgsplikt og bestemmelsesplikt- og rett.27 Disse skal utøves ut fra barnets interesser og behov. Dette er ikke ensbetydende med at barnet alltid skal få sin vilje. Det er kun ment som at barnets interesser skal være styrende.
Som det blir sagt i forarbeidene: ”Hensynet til barnet skal være det primære, men riktignok ikke det eneste. Også øvrig familie – f.eks. søsken – har rett til å bli tatt hensyn til. Likeledes har foreldrene krav på å få leve et liv som på rimelig måte tilfredsstiller dem selv.
Avveiningen av barnets interesser mot den øvrige families er ikke lett. Det må dels bero på hvem beslutningen angår sterkest – barnet eller familien som helhet. Også utover dette må barna under oppveksten ha en prioritet fremfor foreldrenes personlige interesser. Bortsett fra dette er det vanskelig å si noe generelt om hvordan avveiningen bør skje – aller mest i en lovtekst.”28
4.1.1 Omsorgsplikten
Omsorgsplikten er fastsatt i barneloven § 30 første ledd første punktum. Dette er den grunnleggende forpliktelsen for de som har foreldreansvaret. Denne retten til omsorg og omtanke omfatter ”tilfredsstillelse av barnets behov for kjærlighet, trygghet, oppmerksomhet, stell, pleie, tilsyn, muligheter for lek, hjelp til lekser, stimulering osv.”29 Foreldrene skal videre sørge for forsvarlig oppdragelse og forsørgelse av barnet, jf. § 30 andre ledd første punktum. Med forsørgelse er det tenkt på det rent praktiske som å sørge for mat, klær, et sted å bo osv. Barneloven § 30 andre ledd andre punktum gjelder valg av utdanning. Her kommer det frem at det er barnets evner og anlegg som skal være avgjørende for valg av utdanning.
Forarbeidene understreker videre at ved å nevne barnets ”anlegg” kommer det klarere frem at valget ikke kun skal skje ut fra barnets intellektuelle evner, men ut fra hele dets personlighet.
Det skal legges vesentlig vekt på hva barnet selv ønsker, jf. barnets selvbestemmelsesrett.30 Her vil jeg understreke den viktige regelen om forbud mot vold i § 30 tredje ledd. Foreldrene kan ikke benytte vold i forbindelse med barneoppdragelse.
27 Smith og Lødrup (2006) s. 102
28 NOU 1977:35 s. 63
29 Bendiksen og Haugli (2015) s. 80
30 NOU 1977:35 s. 148
13
Kort oppsummert kan man si at ”omsorgsplikten etter barneloven § 30 går ut på å dekke eller legge til rette for dekning av nødvendige materielle og åndelige behov hos barnet.”31
4.1.2 Bestemmelsesretten- og plikten
Barneloven § 30 første ledd andre punktum oppstiller bestemmelsesretten- og plikten. Her blir det slått fast at det er foreldrene som skal avgjøre spørsmål om barnets personlige forhold.
Forarbeidene oppstiller en rekke eksempler på hva personlige forhold omfatter: ”bl.a vergemål, medisinsk behandling, utstedelse av pass, valg av type skole, samtykke til adopsjon, navnevalg, samtykke til ekteskapsinngåelse, innmelding i trossamfunn, samtykke til medisinske inngrep og flytting utenlands.”32
Selv om bestemmelsesretten omfatter svært mange områder, er den likevel begrenset på flere måter. Den generelle begrensningen om at foreldreansvaret skal utøves ut fra barnets interesser og behov, setter rammen for foreldreansvaret. Videre er bestemmelsesretten begrenset av barnets rett til med- og selvbestemmelse. Loven oppstiller også visse bestemmelser som setter skranker for hvor langt bestemmelsesretten går. Et eksempel er barneloven § 30 a. Her her det slått fast at avtaler om ekteskap på vegne av barn ikke er bindende. Foreldre kan heller ikke treffe avgjørelser som medfører at barnet ikke får gå på skole, som er en lovpålagt rettighet og plikt, jf. opplæringsloven § 2-1 første og femte ledd.
Loven oppstiller også et forbud mot barnearbeid. Foreldre kan derfor ikke ta avgjørelser som tillater at barnet arbeider i strid med reglene i arbeidsmiljøloven § 11-1.33
4.1.3 Medisinsk behandling
Under omsorgsplikten, ligger plikten til å sørge for at barnet får nødvendig medisinsk behandling dersom dette er nødvendig. Det ligger videre i foreldreansvaret å samtykke til helsehjelp, jf. pasient.- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd.
31 Bendiksen og Haugli (2015) s. 80
32 Ot. prp. nr. 56 (1996-1997) s. 51
33 Bendiksen og Haugli (2015) s. 81
14
Dersom foreldrene ikke sørger for at barnet får den medisinske behandlingen som er nødvendig ved livstruende eller annen alvorlig sykdom eller skade, kan fylkesnemnda treffe vedtak om medisinsk undersøkelse og behandling, jf. barnevernloven § 4-10.
Selv om foreldrene har samtykkekompetanse til medisinsk behandling for deres barn, må denne bestemmelsesretten utøves ut fra barnets behov. Foreldreansvaret gir ikke noen alminnelig adgang til å samtykke i legemlige inngrep. Salg av organer faller for eksempel utenfor foreldrenes bestemmelsesrett. Videre er det andre inngrep som kan være kulturelt eller rituelt betinget. Uansett hvilken kulturell bakgrunn foreldrene har, kan de ikke utføre eller samtykke til sammensying av kjønnsorganet eller annen kjønnslemlestelse av en jente. Dette er straffbart etter straffeloven §§ 284 og 285.34 Omskjæring av gutter er derimot ikke ulovlig, jf. lov om rituell omskjæring av gutter § 1. Dette kommer jeg tilbake til i punkt 5.6.
5 Barns rett til medbestemmelse i helserelaterte spørsmål
5.1 Innledning
Det fremgår av forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven: ”Sykdom leges ikke av leger, men ved legers hjelp. Helbredelsen skjer i pasientens kropp og med pasientens medvirkning. Det er i stigende grad erkjent at samarbeid mellom helsevesenet og pasientene er viktig for å oppnå gode resultater for pasientene.”35
I det følgende forutsetter jeg at det er foreldrene som har den formelle samtykkekompetansen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd. Selv om det er foreldrene som har samtykkekompetanse, er det likevel ikke slik at foreldrene og helsepersonell kan ta avgjørelser i medisinske spørsmål uten å trekke inn barnets synspunkter. Barn har rett til å delta i beslutningsprosessen.36
Når det gjelder helserelaterte beslutninger, er pasient- og brukerrettighetsloven klar på at alle pasienter, også barn, har rett til medvirkning, jf. § 3-1 første ledd. Pasienten har også rett til å medvirke ved valg mellom tilgjengelige og forsvarlige undersøkelses- og
34 Backer (2008) s. 275
35 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 64
36 Aasen (2008) s. 15
15
behandlingsmetoder. Medvirkningens form skal således tilpasses den enkeltes evne til å gi og motta informasjon. Denne retten avhenger av at pasienten får tilstrekkelig informasjon, og loven oppstiller derfor en rett til informasjon som er nødvendig for at pasienten skal kunne få den innsikten han eller hun trenger om sin helsetilstand, jf. § 3-2 første ledd første setning.
Det er viktig at informasjonen gis på en tilpasset måte. Foreldre og helsepersonell må kommunisere på en forståelig måte, slik at barnet blir i stand til å gjøre seg opp en mening.
Dette kommer tydelig frem i pasient- og brukerrettighetsloven § 5-3 første ledd, som sier at informasjonen skal være tilpasset mottakerens individuelle forutsetninger, som kan variere ut fra alder, modenhet, erfaring, kultur- og språkbakgrunn. Videre sier pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 siste ledd, at etter hvert som barnet utvikles og modnes, skal foreldrene høre hva barnet har å si før de gir sitt samtykke til helsehjelp. Etter at barnet har fylt 12 år, skal det få si sin mening i alle spørsmål om egen helse. Jo eldre og mer modent barnet er, jo større vekt skal det legges på hva barnet selv mener om spørsmålet.37
Etter vedtatte lovendringer38 skal pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 uttrykkelig si at når barnet er fylt 7 år, og når et yngre barn er i stand til å danne seg egne synspunkter på det samtykket dreier seg om, skal foreldene gi barnet informasjon og anledning til å si sin mening før de avgjør spørsmål om samtykke til helsehjelp. Det skal legges vekt på hva barnet mener, i samsvar med alder og modenhet. Er barnet fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener.39
5.2 Hensynet bak og innholdet i prinsippet om medbestemmelse
Det er viktig at enkeltindivider føler at de har innflytelse på avgjørelser som skal treffes angående dem selv. I henhold til medisinske spørsmål og avgjørelser er dette spesielt viktig.
Lovfestingen av retten til medvirkning springer først og fremst ut av en respekt for den enkelte pasients liv og integritet.40 Det er pasienten som kjenner sin egen kropp, helse og mentalitet best. Det er mange ulike årsaker til at man oppsøker helsetjenesten. Ofte er det ikke store, vanskelige og avgjørende spørsmål det skal tas stilling til. Likevel er det dessverre slik at man kan bli alvorlig syk, og behandlingen som kreves kan gi omfattende bivirkninger som
37 Aasen (2008) s. 16-17
38 Prop. 75 L (2016-2017)
39 Prop. 75 L (2016-2017) s. 94
40 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65
16
kan prege pasienten i lang tid, og i noen tilfeller resten av livet. Det kan også være tilfeller hvor en svært risikofylt behandling er eneste alternativ for å redde pasientens liv. I slike tilfeller er det viktig at pasienten får ta del i beslutningsprosessene. Dette er ikke problematisk der pasienten er over 16 år, da det er pasienten selv som samtykker, eventuelt motsetter seg slik helsehjelp. Det stiller seg annerledes der pasienten er et barn under 16 år. Da er det som sagt foreldrene som har samtykkekompetanse, ikke pasienten selv. Selv om barnet ikke har samtykkekompetanse, er det likevel barnets kropp og helse som skal behandles. Det er derfor svært viktig at barnet får ta del i beslutningsprosessen og får mulighet til å gi uttrykk for sine synspunkter.
Som Aasen skriver: ”Regler om medbestemmelse gjelder gjerne på områder der det eksiterer en hierarkisk sosial og/eller rettslig struktur som innebærer at noen bestemmer over andre, slik som mellom arbeidsgivere og arbeidstakere, ledelse og underordnede, foreldre og barn m.m.”41
Sett fra et juridisk perspektiv er den alminnelige forutsetningen for prinsippet om medbestemmelses at den formelle bestemmelsesretten ligger hos noen andre, slik at medbestemmelsesretten dermed handler om muligheten til å påvirke innholdet av avgjørelsen, som da formelt treffes av noen andre.42
Pasienten har en rett til å medvirke innenfor alle former for helsehjelp. Dette gjelder både forebygging, diagnostisering, undersøkelse, utredning, behandling og rehabilitering.
Medvirkning er en rettighet og ikke en plikt for pasienten. Medvirkning skal alltid være basert på frivillighet, og pasienten skal ikke under noen omstendighet pålegges å medvirke mot sin vilje.43
Helsevesenets formål er på en effektiv måte behandle mennesker, lindre smerter og plager og gi nødvendig omsorg. Helsepersonell har et selvstendig krav om å opptre forsvarlig, jf.
helsepersonelloven. Det kan tenkes situasjoner hvor det kan oppstå motsetninger mellom
41 Aasen (2008) s. 18
42 Aasen (2008) s. 18
43 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 64
17
pasientens ønsker og en effektiv utnyttelse av helsevesenets ressurser.44 Når det gjelder pasientens mulighet til å velge hvilke metode som skal brukes ved undersøkelse og behandling, er det til syvende og sist helsepersonell som har de beste kvalifikasjoner for å velge den metoden som er best for den enkelte pasient, i det enkelte tilfellet.45
Retten til medvirkning henger nært sammen med retten til informasjon og retten til å samtykke til helsehjelp. Pasienten skal gjøres til en samarbeidspartner sammen med relevant helsepersonell. Pasienten skal ikke kun være en mottaker av helsehjelp, men også en bidragsyter i form av å sette premisser for hva skal gjøres og hvordan det skal gjøres. Graden av medvirkning vil variere fra pasient til pasient og etter hvor praktisk mulig det er at pasienten medvirker. Dersom pasienten er bevisstløs eller har nedsatt kognitiv funksjonsevne vil det være større utfordringer med å la pasienten medvirke, i noen tilfeller helt umulig.
Medvirkningsmuligheten vil videre avhenge av hvor komplisert helsehjelp det er behov for, og hvor raskt denne må gis. ”Jo større faglig kompetanse som kreves for å kunne vurdere metodevalget, og jo mer preg situasjonen har av øyeblikkelig hjelp, jo mindre blir pasientens faktiske muligheter for reell medvirkning.”46 Medvirkningens form må derfor tilpasses den konkrete situasjonen og den enkeltes individuelle forutsetninger, se pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 siste punktum. Det er viktig å understreke at pasienten skal få mulighet til å medvirke så langt det lar seg gjøre.47
5.3 Barns rett til å bli hørt
5.3.1 Innledning
Barns rett til å bli hørt er en helt sentral del av barnets beste og retten til medbestemmelse.
Både i Grunnloven § 104, barnekonvensjonen art. 12 og barneloven § 31 fremheves plikten til å innhente barnets mening og til å vektlegge denne.48 Retten til å bli hørt gjelder både for barn som enkeltindivid og for barn som gruppe.49 For at barn skal kunne ta avgjørelser i spørsmål som gjelder egen helse, er det en forutsetning at barnet får informasjon og at barnet videre blir
44 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65
45 Syse (2015) s. 323
46 Syse (2015) s. 323
47 Syse (2015) s. 323
48 Bendiksen og Haugli (2015) s. 81
49 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009) s. 7, pkt. 9
18
hørt av de voksne. Barns rett til å si sin mening i saker som er av betydning for dem, er helt sentralt i annerkjennelsen av barn som selvstendige individer.50 Historisk har det vært to ulike retninger i bevegelsen for å fremme barns interesser. Den ene retningen har hovedvekt på beskyttelse av barn ut fra deres sårbarhet. Den andre har hovedvekt på barns evne til å opptre selv.51
Sandberg har uttalt: ”For å ivareta hensynet til barns verdighet og integritet og for å vise dem respekt som mennesker er det helt grunnleggende at de går gi uttrykk for sitt syn i saker som angår dem, og blir lyttet til”.52
5.3.2 Barnekonvensjonen art. 12
Barnekonvensjonen art. 12 sier at ”partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet”.
Barns rett til å uttale seg står i en særstilling i barnekonvensjonen, og regnes som ett av de fire generelle prinsippene. De tre andre generelle prinsippene er art. 2 om ikke-diskriminering, art.
3 nr. 1 om barnets beste og art. 6 som barnets rett til liv og utvikling.53 Disse bestemmelsene skal integreres i gjennomføringen av alle de andre rettighetene i konvensjonen, samtidig som de er frittstående rettigheter.54
I 2009 utga Barnekomiteen sin generelle kommentar nr. 12, som omhandler hva som ligger i retten til å bli hørt. Disse generelle kommentarene som komiteen kommer med, er ikke rettslig bindende, men antas likevel å ha betydelig vekt ved tolkningen av konvensjonen. Dette er fordi de baserer seg på komiteens praksis, er gjennomarbeidet og avgis av det internasjonale organet som er oppnevnt for å overvåke konvensjonen.55
50 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92
51 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92
52 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92
53 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 19
54 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92
55 Høstmælingen, Kjørholt, Sandberg (2016) s. 93-94
19
Partene av barnekonvensjonen er pålagt en klar juridisk forpliktelse til å etterkomme barns rett til å bli hørt. Partene skal videre sikre at denne rettigheten blir realisert, gjennom å lytte til barnas synspunkter og tillegge dem behørig vekt. Dette forutsetter at partene enten direkte garanterer denne retten i sine respektive rettssystemer, eller at de vedtar eller endrer på lover, slik at alle barn fullt ut kan nyte godt av denne retten. Det er likevel slik at barnet har også en rett til å la være å si sin mening. Barnet kan selv velge om det vil dele sine synspunkter eller ikke. Rettigheten i art. 12 er ingen forpliktelse. Partene av konvensjonen må derfor sørge for at barnet får all den informasjon og den veiledning det trenger, for å ta en avgjørelse som er til hans eller hennes beste.56
Ut i fra en språklig tolkning, kan det virke som at det ”å bli hørt”, gir barnet en passiv rolle.
En kunne tenke seg en annen formulering som for eksempel ”rett til å uttale seg” eller ”rett til å komme til ordet”. Likevel viser konvensjonens formulering, ”å bli hørt”, at noen har ansvar for at barnet faktisk blir hørt og at de skal lytte til det barnet sier. Sett fra en dagligdags språkbruk, kan det ”å blir hørt” tolkes som at man skal få det som man vil. Så langt går ikke den juridiske tolkningen av art. 12. Barnets synspunkter skal tillegges ”behørig vekt.” Retten til å bli hørt omfatter både at barnet skal få uttale seg, at det blir lyttet til og at det barnet faktisk sier blir tatt hensyn til.57
5.3.3 Barneloven § 31
Barneloven § 31 første ledd sier at ”etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere”.
Første ledd i bestemmelsen gir den alminnelige regel om barnets medbestemmelsesrett og inneholder videre to elementer. Barnets syn skal tillegges vekt ved avgjørelsen og en aktiv plikt til å innhente barnets mening.58
56 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009) s. 8, pkt. 15 og 16
57 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 93
58 Backer (2008) s. 292
20
Barneloven § 31 henger tett sammen med § 30 som omhandler foreldrenes bestemmelsesrett.
Begge bestemmelsene dreier seg om personlige forhold. Det er på de områdene som foreldrene har fått bestemmelsesrett og en plikt, i kraft av foreldreansvaret, at barnet skal ha medbestemmelsesrett. Det er foreldrene som har den endelige bestemmelsesretten, men foreldrene må legge vekt på barnets interesser og meninger. Hvor stor vekt foreldrene skal legge på barnets mening, avhenger av alder og modenhet. Videre vil det være avgjørende hva spørsmålet gjelder og om andre blir berørt av beslutningen.59
Forarbeidene presiserer at det ikke lar seg gjøre å si noe generelt om hvor stor vekt foreldrene skal legge på barnets mening. Dette vil bero på omstendighetene og foreldrenes skjønn. Det er på det rene at barnets mening ikke skal være utslagsgivende i alle tilfeller. Som nevnt skal det legges vekt på alder og modenhet, hva slags spørsmål det gjelder, og om barnet forstår rekkevidden av det, hvor fast det er i sin oppfatning og bakgrunnen for det syn det har. Alt dette vil til sammen utgjøre en vurdering av hvor stor vekt barnets mening skal få.60
I barneloven § 31 annet ledd er det slått fast at ”eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna og foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.” Denne bestemmelsen retter seg først og fremst mot offentlige myndigheter, herunder domstolene, men også mot foreldrene.61 I 2013 ble loven endret på tre punkter.62 Nytt i loven var at det ble gitt en skjønnsmessig regel om at også barn yngre enn sju år skulle få lov til å uttale seg dersom de var i stand til å danne seg egne synspunkter. Videre skulle barnet nå også få uttale seg om foreldreansvaret og samvær, ikke bare om hvem av foreldrene det skal bo hos. Den tredje endringen var en lovfesting av at barnet har krav på informasjon før det uttaler seg.63
59 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82
60 NOU 1977:35 s. 148
61 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82
62 Se Prop. 85 L (2012-2013) s. 37-40
63 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82.83
21 5.3.4 Grunnloven § 104
I forbindelse med Grunnlovens 200-årsjubuleum i 2014 vedtok Stortinget å ta inn en rekke nye menneskerettighetsbestemmelser i Grunnloven.64
I rapporten fra Menneskerettighetsutvalget fremkommer det at ”selv om de generelle menneskerettighetsbestemmelsene også gjelder for barn, er det på det rene at disse ikke fullt ut ivaretar barns særlige behov for beskyttelse, deres behov for gode utviklingsmuligheter og deres medbestemmelse over eget liv. En egen bestemmelse om barns rettigheter i Grunnloven vil kunne være et viktig tilskudd og supplement til de øvrige rettighetsbestemmelsene.”65 Grunnloven § 104 første ledd sier at ”barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.” Formålet med bestemmelsen er at den skal ha en sterk politisk og symbolsk betydning. Menneskerettighetsutvalget mente også at bestemmelsen skal ha en rettslig betydning, da først og fremst som et moment ved tolkningen av annen lovgivning. Videre skal bestemmelsen fungere som skranke for ny lovgivning.66
5.3.5 Forholdet mellom de ulike bestemmelsene
Barneloven § 31 annet ledd inneholder to aldersgrenser. Barn som er fylt 7 år skal alltid høres og når barnet er fylt 12 år skal meningen tillegges stor vekt. Bestemmelsens første ledd sier at barn skal høres ut fra alder og modenhet og inneholder ingen aldersgrense.
Barnekonvensjonen art. 12 nr. 1 og Grunnloven § 104 første ledd inneholder heller ingen aldersgrense.
Barnekonvensjonen har forrang i norsk rett, jf. menneskerettsloven § 3. Videre følger det av prinsippet om lex superior at Grunnloven går foran annen lovgivning. Altså vil barnekonvensjonen art. 12 nr. 1 og Grunnloven § 104 første ledd ha forrang foran barneloven
§ 31 første og annet ledd.
64 Grunnlovsvedtak 13. Mai 2014. Se også utredningen i Dokument 16 (2011-2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettighetene i Grunnloven, avgitt 19. Desember 2011.
65 Dokument 16 (2011-2012) s. 189 pkt. 32.5.1
66 Dokument 16 (2011-2012) s. 189 pkt. 32.5.1
22
Spørsmålet blir hvorfor barneloven likevel inneholder disse aldersgrensene, når rettstilstanden er helt klar på at barn skal høres uansett alder.
Sjuårsgrensen ble satt i 2003 i forbindelse med at barnekonvensjonen ble inkorporert gjennom menneskerettsloven. Det er videre noe uklart hvorfor grensen ble satt til akkurat 7 år.67 Som det fremgår av proposisjonen, forelå det lite forskningsbasert materiale til støtte for dette valget.68
I departementets vurdering kommer det frem at daværende barnelov § 31 var i samsvar med barnekonvensjonen art. 12.69 De sier videre at art. 12 gir uttrykk for et generelt prinsipp om at barnet har en selvstendig rett til å uttale seg i saker som angår det selv, og at disse synspunktene skal tillegges behørig vekt. Konvensjonsbestemmelsen knytter ikke disse rettighetene til noen bestem alder.70 ”Spørsmålet blir om det generelle prinsippet bestemmelsen gir uttrykk for kan synliggjøres og konkretiseres bedre i barneloven og på den måten bidra til en god gjennomføring av bestemmelsen i praksis, herunder gi den større gjennomslagskraft?”71
Departementet mente at en ubetinget rett for barnet til å uttale seg fra 7-årsalderen i medhold av barneloven, ville være et effektivt virkemiddel for å sikre at barn fra denne alderen blir hørt. Her lå nok tanken mer på saksbehandlingsreglene enn hvordan barnet skulle bli hørt av sine foreldre innad i familien. Dette får likevel betydning, da det sier noe generelt om å sikre at barnet blir hørt fra denne alderen. Videre sier departementet at en aldersgrense vil kunne forhindre usikkerhet om forståelsen av bestemmelsen og derav følgende ulik praktisering av denne. En ulempe er at det kan virke vilkårlig hvilken aldersgrense som velges.72
Selv om barneloven § 31annet ledd sier uttrykkelig at også barn under 7 år skal høres, dersom det er i stand til å danne seg egne synspunkter, er det etter min mening uheldig at barneloven fortsatt inneholder et alderskrav på 7 og 12 år. En fast aldersgrense vil kunne føre til for stor
67 Bendiksen og Haugli (2015) s. 83
68 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61
69 Frem til 2004 inneholdt ikke bestemmelsen sjuårsgrensen, kun tolvårsgrensen.
70 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 60
71 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 60
72 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61
23
fokus på barn over grensen, med den konsekvens at rettighetene til mindre barn blir skadelidende.73 Barneloven burde etter min mening hatt en mer tydelig formulering, der det kommer frem at hovedregelen er at alle barn skal høres, avhengig av alder og modenhet. Barn er individer som utvikler seg i ulikt tempo. Et barn på 6 år kan være mer modent enn et annet barn på 9 eller 12 år.
5.4 Barns rettsstilling
Der hvor pasienten er under den helserettslige myndighetsalder vil foreldrene tre inn i pasientens rett til å medvirke i lik grad som der pasienten hadde vært myndig. Barnet skal likevel kunne medvirke så langt dette er mulig. Dette prinsippet kommer til uttrykk i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4, hvor samtykke på vegne av barn er regulert.74
Barn rett til medbestemmelse gjør seg mest gjeldende for barn under 16 år. Barn som har fylt 16 år har oppnådd den helserettslige myndighetsalderen og har da som hovedregel rett til selv å samtykke til helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b. Der hvor det er foreldrene som samtykker til helsehjelp er det svært viktig at barnets rettigheter ivaretas.
Bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 fjerde ledd sier at etter hvert som barnet utvikles og modnes, skal barnets foreldre høre hva barnet har å si før samtykke gis. Når barnet har fylt 12 år, skal det få si sin mening i alle spørsmål som angår egen helse Det skal legges økende vekt på hva barnet mener ut fra alder og modenhet.
5.5 Betydningen av barnets alder
Pasient- og brukerrettighetsloven oppstiller et skille mellom barn over og under 12 år.
Barneloven har derimot satt 7 år som aldersgrense. Barneloven sier at barn over 7 år har en ubetinget rett til å uttale seg og bli hørt. At lovene opererer med ulik aldersgrense kan være uheldig.
Barnekonvensjonen oppstiller ingen aldersgrense i det hele tatt når det kommer til barns medbestemmelsesrett. Så lenge barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter har han eller
73 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61
74 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65
24
hun rett til å gi uttrykk for disse. Denne retten gjør seg gjeldende i alle forhold som vedrører barnet. Barnets synspunkter skal tilleggs vekt i forhold til alder og modenhet.
En kan spørre seg om det er tatt et bevist valg om å ha ulike aldersgrenser, og at det er gjennomtenkt at pasient- og brukerrettighetsloven ikke harmonerer med barneloven. Det kan hevdes at pasient- og brukerrettighetslovens bestemmelser om barns rettigheter ved beslutninger om helsehjelp skal betraktes som spesialbestemmelser, som da tilsier at vi i medhold av lex specialis-prinsippet75 skal legge disse til grunn. Forarbeidene til lov om endringer i barneloven antyder en slik tilnærming: ”Når det gjelder spørsmålet om når barn bør høres av offentlige myndigheter i andre sammenhenger, bør dette primært reguleres i særlovgivningen for det enkelte saksfelt. På den måten kan eventuelt aldersgrenser tilpasses sakens art. Det kan variere hvilken alder og modenhet et barn må ha nådd for å kunne danne seg egne synspunkter på de enkelte saksfelt. Det kan likevel ikke utelukkes at den fastsatte aldersgrensen i barneloven, i mangel av særregler på et felt, kan være veiledende i saker som angår barnet direkte og personlig.”76 Ut i fra dette må en ta utgangspunkt i at lovgiver tok et bevisst valg.77 Heller ikke alle bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven er i harmoni. Da medvirkningsbestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 skulle tilpasses barn og ungdom, fikk bestemmelsen et nytt tredje punktum i andre ledd. ”Barn under 18 år skal tas med på råd når barnets utvikling og modning og sakens art tilsier det.” Pasient- og brukerrettighetsloven sier i § 4-3 at barn har en alminnelig selvbestemmelsesrett ved fylte 16 år, og barn skal videre høres minst fra 12 år, jf. § 4-4, da harmonerer det svært dårlig at barn under 18 år skal tas med på råd. Som Syse skriver: ”Så innbyrdes motstridende bør ikke pasient- og brukerrettighetslovens egne bestemmelser være, og så dårlig harmoni kan det ikke være mellom disse bestemmelsene og barnelovens og barnekonvensjonens generelt virkende bestemmelse om barns rett til å bli hørt og medvirke i personlige spørsmål, herunder ved medisinske avgjørelser.”78 Dette er heller ikke i samsvar med den Grunnloven § 104, hvor barns rett til å bli hørt nå har fått grunnlovsrang.79
75 En spesiell lov går foran en generell lov av samme rang
76 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61
77 Aasen (2008) s. 20
78 Syse (2015) s. 329
79 Syse (2015) s. 328-329
25
Slik motstrid og dårlig harmoni skaper forvirring både for foreldre og helsepersonell. Det er vanskelig å forstå at bestemmelsen i barnekonvensjonen art. 12 er gitt forrang foran den kolliderende bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven, og videre at barnelovens alminnelige regler om barns rett til å uttale seg også må gjelde for helsehjelp.80
Det er delte meninger i den juridiske teori om hvordan bestemmelsene skal tolkes i forhold til hverandre. Aasen mener det er tvilsomt om 12-årsgrensen i pasient- og brukerrettighetsloven kan legges til grunn som lex specialis. Endringen i barneloven er en nyere bestemmelse, som taler for at man i kraft av lex posterior-prinsippet81 bør legge denne lovens bestemmelser til grunn i tilfeller hvor reglene er motstridende.82 Backer er derimot uenig og mener at det neppe er grunnlag for å anvende barneloven § 31 direkte i de situasjoner som pasient- og brukerrettighetsloven regulerer.83 På bakgrunn av dette må man legge til grunn at også pasienter under 12 år har en rett til medbestemmelse i helserelaterte spørsmål. Selv om pasient- og brukerrettighetsloven oppstiller 12 år som en aldersgrense har både barneloven og barnekonvensjonen direkte anvendelse på dette området. Det er altså ikke barnets alder som avgjør om det skal få si sin mening, men barnets utvikling og modenhet.
5.6 Rituell omskjæring av gutter
Omskjæring av gutter er lovlig etter norsk rett. Formålsbestemmelsen sier at lovens formål er å sikre at rituell omskjæring av gutter utføres på en forsvarlig måte, og videre at et slik tilbud skal være tilgjengelig, jf. § 1-1. Det har vært mye diskusjon rundt rituell omskjæring av gutter, og om dette skal være tillatt eller ikke. I forarbeidene til loven presiserer helse- og omsorgsdepartementet at rituell omskjæring av gutter har plitt praktisert i Norge i lang tid og at hensikten med daværende lovforslag var å sette rettslige rammer. Departementet mente videre at det var et behov for å skape sikkerhet rundt inngrepet for å beskytte barna.84 Foreldrene eller de med foreldreansvaret har altså en samtykkekompetanse til å treffe avgjørelse om rituell omskjæring av gutter, jf. lov om rituell omskjæring av gutter § 8 første ledd. Andre ledd understreker likevel at gutter som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal ha rett til informasjon og gis anledning til å si sin mening. Det skal legges behørig vekt
80 Syse (2015) s. 329-330
81 En ny lov går foran en eldre av samme rang
82 Aasen (2008) s. 20-21
83 Backer (2008) s. 312
84 Prop. 70 L (2013-2014) Lov om rituell omskjæring av gutter
26
på hva barnet mener i samsvar med alder og modenhet. Siste punktum i andre ledd sier helt tydelig at rituell omskjæring av gutter ikke kan utføres mot guttens vilje. Når det gjelder rituell omskjæring av gutter har foreldrene samtykkekompetanse frem til gutten er 18 år.
Dette harmonerer ikke med bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven, hvor den helserettslige myndighetsalder er 16 år. Etter min mening er dette svært uheldig.
Bestemmelsen er motstridende, da den sier at foreldrene kan samtykke til et slikt inngrep frem til gutten er 18 år, men at foreldrene likevel skal lytte til barnets mening og dersom det motsetter seg et slikt inngrep, skal dette respekteres. Hvordan er hensynet til de små barna som ikke kan uttrykke seg blitt ivaretatt? Rituell omskjæring er et irreversibelt kirurgisk inngrep som er forbundet med en viss risiko for skade og komplikasjoner.85 Dette taler for at en umoden gutt på 15 år ikke skal kunne samtykke til et slikt inngrep på egenhånd. Likevel, det taler også for at det er viktig å høre barnets mening. Rituell omskjæring er ikke et nødvendig medisinsk inngrep, men er begrunnet i religiøse- og kulturelle overbevisninger. En kan spørre seg om det da skal ligge under foreldreansvaret å avgjøre om et lite barn skal gjennomgå et slik irreversibelt inngrep eller om et slikt inngrep først kan gjennomføres ved både foreldrenes og guttens samtykke. Problemet dersom man forutsetter en slik regel, er at rituell omskjæring av små guttebarn likevel vil bli praktisert, men da av ofte ukompetente folk og under uheldige forhold. Det er en svært vanskelig avveining om det skal tillates rituell omskjæring av guttebarn eller ikke etter norsk lov. Det viktigste må være, etter dagens lovgivning, at alle gutter som er i stand til å gi uttrykk for sin mening, skal lyttes til og deres synspunkter skal respekteres. Dette gjelder også svært små barn, da også disse kan gi uttrykk for egne meninger.
5.7 Barns rett til medbestemmelse hvor barn og foreldre er uenige 5.7.1 Innledning
I det følgende skal jeg se på to ulike situasjoner hvor barn og foreldre er uenige. Dette skal gjøres i lys av prinsippene om foreldreansvar, barnets beste og selvbestemmelsesrett og medbestemmelsesrett. Det første er situasjoner hvor barnet motsetter seg behandling som foreldrene samtykker til, og det andre er situasjoner hvor barnet ønsker behandling som foreldrene ikke samtykker til.
85 Prop. 70 L (2013-2014) s. 56
