Barnet motsetter seg behandling som foreldrene samtykker til

I situasjoner hvor barnet motsetter seg behandling som foreldrene samtykker til, reiser særlig spørsmål om hvilken rettsvirkning foreldrenes samtykke faktisk har. Kan barnet tvinges til en behandling det ikke ønsker, med grunnlag i foreldrenes samtykke? Pasient- og brukerrettighetsloven regulerer ikke dette. Dette er svært uheldig da spørsmålet er både prinsipielt og praktisk. I lovens § 4-5, som omhandler foreldrenes rett til å samtykke på vegne av ungdom mellom 16 og 18 år som ikke har samtykkekompetanse, sies det i tredje ledd at helsehjelp ikke kan gis dersom pasienten motsetter seg dette, med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser. En slik tilsvarende bestemmelse er ikke gitt i § 4-4 for pasienter under 16 år. Dette skaper uklarhet med tanke på hva som faktisk gjelder for barn under 16 år.

To alternativer gjør seg gjeldende. Man kan tenke seg en antitese om at når tilsvarende bestemmelse ikke er gitt, kan ikke det samme gjelde. Motsatt, kan man tenke seg en analogisk anvendelse av § 4-5 tredje ledd. Det siste alternativet blir problematisk sett i lys av loven om psykisk helsevern § 2-1 første og annet ledd. Disse bestemmelsene forutsetter at barn mellom 12 og 16 år som ikke selv er enig i et tiltak, kan tvinges til behandling på grunnlag av foreldrenes samtykke, forutsatt at kontrollkommisjonen gir sin tilslutning. Dette antyder at tvang mot barn basert på foreldrenes samtykke heller ikke kan være utelukket ved somatisk behandling.

En rett til å samtykke på vegne av barnet kan ikke være ensbetydende med at barnet kan tvinges til behandling. Når foreldrene samtykker, gir de en tillatelse til å igangsette behandlingen. Selv om et slikt samtykke også skulle tilsi en rett til tvang, fritar ikke dette helsepersonellet fra å foreta en selvstendig faglig, etisk og juridisk vurdering av om behandlingen bør iverksettes. Når det gjelder de juridiske krav, må disse i mangel av andre og mer presise kriterier inngå i en alminnelig forsvarlighetsvurdering. Som det fremgår av helsepersonelloven § 4 første ledd, har helsepersonell både en rett og en plikt til å utføre sitt arbeid i samsvar med gjeldende krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp. Videre skal alltid barnets beste være et grunnleggende hensyn. Helsepersonell må foreta en selvstendig vurdering når de skal avgjøre om tvang skal benyttes. Det må være berettiget, forsvarlig og til barnets beste i den konkrete situasjonen. Videre må slik tvang kunne forsvarer i lys av plikten

86 Punkt 5.7.2 er i sin helhet basert på Aasen (2008) s. 21-26 punkt 5.2

28

til å gi barnet omsorgsfull hjelp. Dette er en svært sammensatt vurdering, hvor flere ulike hensyn og momenter vil gjøre seg gjeldende.

Når helsehjelp skal ytes er det naturlig å ta utgangspunkt i de overordnede formålene som kommer til uttrykk i formålsbestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven, jf. § 1-1. Disse formålene er å ivareta liv, integritet og menneskeverd. Ordet ”liv” må i denne sammenheng også omfatte helse, da det er klart at lovens formål også er å ivareta helseformål. I situasjoner hvor et barns liv på sikt vil kunne trues, eller helsen gradvis vil bli svekket dersom behandling ikke finner sted, vil adgangen til å bruke tvang være større enn i situasjoner hvor det er på det rene at barnet vil kunne gjenvinne helsen uten den aktuelle behandlingen, eller ved hjelp av mindre inngripende behandlingsformer. Dette forutsetter at situasjonen ikke er så alvorlig og kritisk at det foreligger en øyeblikkelig- hjelp situasjon.

Det er et alminnelig prinsipp at man må forsøke å oppnå frivillighet før det benyttes tvang, jf.

blant annet psykisk helsevernlov § 3-3 første ledd nr. 1 I situasjoner hvor barnet ikke ønsker behandlingen, men den er helt nødvendig, må både foreldre og helsepersonell forsøke å oppnå barnets samtykke gjennom å overbevise barnet ved hjelp av saklig og tilpasset informasjon.

Videre er det et alminnelig prinsipp at jo mer inngripende behandlingen er, jo mer forsiktig må man være med å tvinge barnet. Dette henger nært sammen med prinsippet om at jo mer alvorlig inngrepet er, jo strengere krav må stilles til hjemmelsgrunnlaget. Dette gjelder enten det er snakk om samtykke, lov eller annet grunnlag. Foreldreansvaret og foreldrenes samtykke kan sies å være en delvis hjemmel. Lovgrunnlaget er likevel svakt og det er derfor viktig at man er tilbakeholden med bruk av tvang i situasjoner hvor barnet motsetter seg behandling.

Jo mer modent og forstående barnet er, jo viktigere er det å vise respekt for barnets mening, jf. barnekonvensjonen art. 12 nr. 1, Grunnloven § 104 og barneloven § 31. Sett fra den andre siden; jo større muligheten for helbredelse eller kvalifisert bedring, jo større er grunn er det til å sette barnets protester til side og eventuelt også bruke fysisk tvang, dersom dette er nødvendig. Dette gjør seg spesielt gjeldende dersom barnets syn ikke er rasjonelt begrunnet, jf. hensynet om å ivareta barnets liv og helse.

Det er ikke kun alder som skal være avgjørende for barnets medbestemmelsesrett. Hvor viktig behandlingen er for barnets helse kan også være et moment i vurderingen. I situasjoner hvor

29

det er snakk om behandling som er helt nødvendig og med gode prognoser for at barnet skal kunne overleve, er terskelen for å overhøre barnets protester lavere enn i sitasjoner hvor det kun er snakk om en begrenset livsforlengende behandling hvor døden er uunngåelig.

Aasen kommer med et godt eksempel. ”En ung diabetespasient som etter gjentatte overtalelsesforsøk nekter å la seg behandle, med påfølgende risiko for alvorlige helseskader, vil kunne behandles med tvang for å unngå slike skader. Det kan ikke være nødvendig at man hver gang venter til situasjonen er så alvorlig at helsepersonelloven § 7 om øyeblikkelig hjelp kommer til anvendelse. Men hensynet til å ivareta den unges integritet og selvbestemmelse kan tilsi at man ved første gangs nekting, dersom motstanden er stor, venter med inngripen til den unge må bringes til legevakt for øyeblikkelig hjelp.”⁸⁷

Dersom det skal benyttes tvang overfor barnet, må det etter en helhetsvurdering fremstå som den klart beste løsningen for barnet, jf. en analogisk anvendelse av psykisk helsevernlov § 3-3 første ledd nr. 7.

Begrunnelsen for foreldrenes rett til å treffe beslutninger for barnet, er i all hovedsak tanken om at barnet ikke er i stand til å ivareta egne interesser. Likevel, dersom barnet gjennom sine uttalelser og atferd viser både innsikt, modenhet og forståelse i forhold til den aktuelle behandlingen, konsekvensene ved ikke å la seg behandle osv. og viser til gode grunner for ikke å la seg behandle, eventuelt ønske om å utsette behandlingen, taler dette for at barnets ønske bør respekteres av foreldre og helsepersonell.

Det er lett å forstå at foreldrene syns barnet treffer et dårlig valg, dersom barnet motsetter seg helsehjelpen. Som foreldre er man villig til å prøve alt for å gjøre barnet friskt. Dette er ikke dermed ensbetydende med at barnet selv er ute av stand til å treffe et rasjonelt og gjennomtenkt valg. Dersom voksne pasienter ikke ønsker behandling, respekteres dette, uavhengig av om det er et godt eller dårlig valg. Dette handler om pasientens autonomi og selvbestemmelsesrett over egen kropp og helse. Dersom et barn er i stand til å ta et rasjonelt og selvstendig valg, bør han eller hennes valg, i liket med voksne, også tillates å treffe et dårlig valg. Dette er relevant i situasjoner hvor det er stor usikkerhet rundt behandlingen, og

87 Aasen (2008) s. 24

30

om den vil være til nytte for barnets helse. Det stiller seg annerledes der hvor det er klart at behandlingen er helt nødvendig for barnet. Da må man ta en objektiv vurdering av hva som vil være til det beste for barnet. Dersom barnets ønske strider mot legens anbefalinger, vil kravene til modenhet og forståelse skjerpes.

Jeg slutter meg til Aasen sin konklusjon: ”Er risikoen ved unnlatt eller utsatt behandling betydelig, legen anbefaler at behandling iverksettes, og dette også er foreldrenes ønske, vil det etter min oppfatning med grunnlag i foreldreansvaret kunne iverksettes tvang mot selv et relativt modent barn.”⁸⁸