Barneloven § 31

Barneloven § 31 første ledd sier at ”etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere”.

Første ledd i bestemmelsen gir den alminnelige regel om barnets medbestemmelsesrett og inneholder videre to elementer. Barnets syn skal tillegges vekt ved avgjørelsen og en aktiv plikt til å innhente barnets mening.⁵⁸

56 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009) s. 8, pkt. 15 og 16

57 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 93

58 Backer (2008) s. 292

20

Barneloven § 31 henger tett sammen med § 30 som omhandler foreldrenes bestemmelsesrett.

Begge bestemmelsene dreier seg om personlige forhold. Det er på de områdene som foreldrene har fått bestemmelsesrett og en plikt, i kraft av foreldreansvaret, at barnet skal ha medbestemmelsesrett. Det er foreldrene som har den endelige bestemmelsesretten, men foreldrene må legge vekt på barnets interesser og meninger. Hvor stor vekt foreldrene skal legge på barnets mening, avhenger av alder og modenhet. Videre vil det være avgjørende hva spørsmålet gjelder og om andre blir berørt av beslutningen.⁵⁹

Forarbeidene presiserer at det ikke lar seg gjøre å si noe generelt om hvor stor vekt foreldrene skal legge på barnets mening. Dette vil bero på omstendighetene og foreldrenes skjønn. Det er på det rene at barnets mening ikke skal være utslagsgivende i alle tilfeller. Som nevnt skal det legges vekt på alder og modenhet, hva slags spørsmål det gjelder, og om barnet forstår rekkevidden av det, hvor fast det er i sin oppfatning og bakgrunnen for det syn det har. Alt dette vil til sammen utgjøre en vurdering av hvor stor vekt barnets mening skal få.⁶⁰

I barneloven § 31 annet ledd er det slått fast at ”eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna og foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.” Denne bestemmelsen retter seg først og fremst mot offentlige myndigheter, herunder domstolene, men også mot foreldrene.⁶¹ I 2013 ble loven endret på tre punkter.⁶² Nytt i loven var at det ble gitt en skjønnsmessig regel om at også barn yngre enn sju år skulle få lov til å uttale seg dersom de var i stand til å danne seg egne synspunkter. Videre skulle barnet nå også få uttale seg om foreldreansvaret og samvær, ikke bare om hvem av foreldrene det skal bo hos. Den tredje endringen var en lovfesting av at barnet har krav på informasjon før det uttaler seg.⁶³

59 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82

60 NOU 1977:35 s. 148

61 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82

62 Se Prop. 85 L (2012-2013) s. 37-40

63 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82.83

21 5.3.4   Grunnloven  §  104  

I forbindelse med Grunnlovens 200-årsjubuleum i 2014 vedtok Stortinget å ta inn en rekke nye menneskerettighetsbestemmelser i Grunnloven.⁶⁴

I rapporten fra Menneskerettighetsutvalget fremkommer det at ”selv om de generelle menneskerettighetsbestemmelsene også gjelder for barn, er det på det rene at disse ikke fullt ut ivaretar barns særlige behov for beskyttelse, deres behov for gode utviklingsmuligheter og deres medbestemmelse over eget liv. En egen bestemmelse om barns rettigheter i Grunnloven vil kunne være et viktig tilskudd og supplement til de øvrige rettighetsbestemmelsene.”⁶⁵ Grunnloven § 104 første ledd sier at ”barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.” Formålet med bestemmelsen er at den skal ha en sterk politisk og symbolsk betydning. Menneskerettighetsutvalget mente også at bestemmelsen skal ha en rettslig betydning, da først og fremst som et moment ved tolkningen av annen lovgivning. Videre skal bestemmelsen fungere som skranke for ny lovgivning.⁶⁶

5.3.5   Forholdet  mellom  de  ulike  bestemmelsene    

Barneloven § 31 annet ledd inneholder to aldersgrenser. Barn som er fylt 7 år skal alltid høres og når barnet er fylt 12 år skal meningen tillegges stor vekt. Bestemmelsens første ledd sier at barn skal høres ut fra alder og modenhet og inneholder ingen aldersgrense.

Barnekonvensjonen art. 12 nr. 1 og Grunnloven § 104 første ledd inneholder heller ingen aldersgrense.

Barnekonvensjonen har forrang i norsk rett, jf. menneskerettsloven § 3. Videre følger det av prinsippet om lex superior at Grunnloven går foran annen lovgivning. Altså vil barnekonvensjonen art. 12 nr. 1 og Grunnloven § 104 første ledd ha forrang foran barneloven

§ 31 første og annet ledd.

64 Grunnlovsvedtak 13. Mai 2014. Se også utredningen i Dokument 16 (2011-2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettighetene i Grunnloven, avgitt 19. Desember 2011.

65 Dokument 16 (2011-2012) s. 189 pkt. 32.5.1

66 Dokument 16 (2011-2012) s. 189 pkt. 32.5.1

22

Spørsmålet blir hvorfor barneloven likevel inneholder disse aldersgrensene, når rettstilstanden er helt klar på at barn skal høres uansett alder.

Sjuårsgrensen ble satt i 2003 i forbindelse med at barnekonvensjonen ble inkorporert gjennom menneskerettsloven. Det er videre noe uklart hvorfor grensen ble satt til akkurat 7 år.⁶⁷ Som det fremgår av proposisjonen, forelå det lite forskningsbasert materiale til støtte for dette valget.⁶⁸

I departementets vurdering kommer det frem at daværende barnelov § 31 var i samsvar med barnekonvensjonen art. 12.⁶⁹ De sier videre at art. 12 gir uttrykk for et generelt prinsipp om at barnet har en selvstendig rett til å uttale seg i saker som angår det selv, og at disse synspunktene skal tillegges behørig vekt. Konvensjonsbestemmelsen knytter ikke disse rettighetene til noen bestem alder.⁷⁰ ”Spørsmålet blir om det generelle prinsippet bestemmelsen gir uttrykk for kan synliggjøres og konkretiseres bedre i barneloven og på den måten bidra til en god gjennomføring av bestemmelsen i praksis, herunder gi den større gjennomslagskraft?”⁷¹

Departementet mente at en ubetinget rett for barnet til å uttale seg fra 7-årsalderen i medhold av barneloven, ville være et effektivt virkemiddel for å sikre at barn fra denne alderen blir hørt. Her lå nok tanken mer på saksbehandlingsreglene enn hvordan barnet skulle bli hørt av sine foreldre innad i familien. Dette får likevel betydning, da det sier noe generelt om å sikre at barnet blir hørt fra denne alderen. Videre sier departementet at en aldersgrense vil kunne forhindre usikkerhet om forståelsen av bestemmelsen og derav følgende ulik praktisering av denne. En ulempe er at det kan virke vilkårlig hvilken aldersgrense som velges.⁷²

Selv om barneloven § 31annet ledd sier uttrykkelig at også barn under 7 år skal høres, dersom det er i stand til å danne seg egne synspunkter, er det etter min mening uheldig at barneloven fortsatt inneholder et alderskrav på 7 og 12 år. En fast aldersgrense vil kunne føre til for stor

67 Bendiksen og Haugli (2015) s. 83

68 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61

69 Frem til 2004 inneholdt ikke bestemmelsen sjuårsgrensen, kun tolvårsgrensen.

70 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 60

71 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 60

72 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61

23

fokus på barn over grensen, med den konsekvens at rettighetene til mindre barn blir skadelidende.⁷³ Barneloven burde etter min mening hatt en mer tydelig formulering, der det kommer frem at hovedregelen er at alle barn skal høres, avhengig av alder og modenhet. Barn er individer som utvikler seg i ulikt tempo. Et barn på 6 år kan være mer modent enn et annet barn på 9 eller 12 år.

 

5.4   Barns  rettsstilling    

Der hvor pasienten er under den helserettslige myndighetsalder vil foreldrene tre inn i pasientens rett til å medvirke i lik grad som der pasienten hadde vært myndig. Barnet skal likevel kunne medvirke så langt dette er mulig. Dette prinsippet kommer til uttrykk i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4, hvor samtykke på vegne av barn er regulert.⁷⁴

Barn rett til medbestemmelse gjør seg mest gjeldende for barn under 16 år. Barn som har fylt 16 år har oppnådd den helserettslige myndighetsalderen og har da som hovedregel rett til selv å samtykke til helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b. Der hvor det er foreldrene som samtykker til helsehjelp er det svært viktig at barnets rettigheter ivaretas.

Bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 fjerde ledd sier at etter hvert som barnet utvikles og modnes, skal barnets foreldre høre hva barnet har å si før samtykke gis. Når barnet har fylt 12 år, skal det få si sin mening i alle spørsmål som angår egen helse Det skal legges økende vekt på hva barnet mener ut fra alder og modenhet.

5.5   Betydningen  av  barnets  alder  

Pasient- og brukerrettighetsloven oppstiller et skille mellom barn over og under 12 år.

Barneloven har derimot satt 7 år som aldersgrense. Barneloven sier at barn over 7 år har en ubetinget rett til å uttale seg og bli hørt. At lovene opererer med ulik aldersgrense kan være uheldig.

Barnekonvensjonen oppstiller ingen aldersgrense i det hele tatt når det kommer til barns medbestemmelsesrett. Så lenge barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter har han eller

73 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61

74 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65

24

hun rett til å gi uttrykk for disse. Denne retten gjør seg gjeldende i alle forhold som vedrører barnet. Barnets synspunkter skal tilleggs vekt i forhold til alder og modenhet.

En kan spørre seg om det er tatt et bevist valg om å ha ulike aldersgrenser, og at det er gjennomtenkt at pasient- og brukerrettighetsloven ikke harmonerer med barneloven. Det kan hevdes at pasient- og brukerrettighetslovens bestemmelser om barns rettigheter ved beslutninger om helsehjelp skal betraktes som spesialbestemmelser, som da tilsier at vi i medhold av lex specialis-prinsippet⁷⁵ skal legge disse til grunn. Forarbeidene til lov om endringer i barneloven antyder en slik tilnærming: ”Når det gjelder spørsmålet om når barn bør høres av offentlige myndigheter i andre sammenhenger, bør dette primært reguleres i særlovgivningen for det enkelte saksfelt. På den måten kan eventuelt aldersgrenser tilpasses sakens art. Det kan variere hvilken alder og modenhet et barn må ha nådd for å kunne danne seg egne synspunkter på de enkelte saksfelt. Det kan likevel ikke utelukkes at den fastsatte aldersgrensen i barneloven, i mangel av særregler på et felt, kan være veiledende i saker som angår barnet direkte og personlig.”⁷⁶ Ut i fra dette må en ta utgangspunkt i at lovgiver tok et bevisst valg.⁷⁷ Heller ikke alle bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven er i harmoni. Da medvirkningsbestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 skulle tilpasses barn og ungdom, fikk bestemmelsen et nytt tredje punktum i andre ledd. ”Barn under 18 år skal tas med på råd når barnets utvikling og modning og sakens art tilsier det.” Pasient- og brukerrettighetsloven sier i § 4-3 at barn har en alminnelig selvbestemmelsesrett ved fylte 16 år, og barn skal videre høres minst fra 12 år, jf. § 4-4, da harmonerer det svært dårlig at barn under 18 år skal tas med på råd. Som Syse skriver: ”Så innbyrdes motstridende bør ikke pasient- og brukerrettighetslovens egne bestemmelser være, og så dårlig harmoni kan det ikke være mellom disse bestemmelsene og barnelovens og barnekonvensjonens generelt virkende bestemmelse om barns rett til å bli hørt og medvirke i personlige spørsmål, herunder ved medisinske avgjørelser.”⁷⁸ Dette er heller ikke i samsvar med den Grunnloven § 104, hvor barns rett til å bli hørt nå har fått grunnlovsrang.⁷⁹

75 En spesiell lov går foran en generell lov av samme rang

76 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61

77 Aasen (2008) s. 20

78 Syse (2015) s. 329

79 Syse (2015) s. 328-329

25

Slik motstrid og dårlig harmoni skaper forvirring både for foreldre og helsepersonell. Det er vanskelig å forstå at bestemmelsen i barnekonvensjonen art. 12 er gitt forrang foran den kolliderende bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven, og videre at barnelovens alminnelige regler om barns rett til å uttale seg også må gjelde for helsehjelp.⁸⁰

Det er delte meninger i den juridiske teori om hvordan bestemmelsene skal tolkes i forhold til hverandre. Aasen mener det er tvilsomt om 12-årsgrensen i pasient- og brukerrettighetsloven kan legges til grunn som lex specialis. Endringen i barneloven er en nyere bestemmelse, som taler for at man i kraft av lex posterior-prinsippet⁸¹ bør legge denne lovens bestemmelser til grunn i tilfeller hvor reglene er motstridende.⁸² Backer er derimot uenig og mener at det neppe er grunnlag for å anvende barneloven § 31 direkte i de situasjoner som pasient- og brukerrettighetsloven regulerer.⁸³ På bakgrunn av dette må man legge til grunn at også pasienter under 12 år har en rett til medbestemmelse i helserelaterte spørsmål. Selv om pasient- og brukerrettighetsloven oppstiller 12 år som en aldersgrense har både barneloven og barnekonvensjonen direkte anvendelse på dette området. Det er altså ikke barnets alder som avgjør om det skal få si sin mening, men barnets utvikling og modenhet.

5.6   Rituell  omskjæring  av  gutter  

Omskjæring av gutter er lovlig etter norsk rett. Formålsbestemmelsen sier at lovens formål er å sikre at rituell omskjæring av gutter utføres på en forsvarlig måte, og videre at et slik tilbud skal være tilgjengelig, jf. § 1-1. Det har vært mye diskusjon rundt rituell omskjæring av gutter, og om dette skal være tillatt eller ikke. I forarbeidene til loven presiserer helse- og omsorgsdepartementet at rituell omskjæring av gutter har plitt praktisert i Norge i lang tid og at hensikten med daværende lovforslag var å sette rettslige rammer. Departementet mente videre at det var et behov for å skape sikkerhet rundt inngrepet for å beskytte barna.⁸⁴ Foreldrene eller de med foreldreansvaret har altså en samtykkekompetanse til å treffe avgjørelse om rituell omskjæring av gutter, jf. lov om rituell omskjæring av gutter § 8 første ledd. Andre ledd understreker likevel at gutter som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal ha rett til informasjon og gis anledning til å si sin mening. Det skal legges behørig vekt

80 Syse (2015) s. 329-330

81 En ny lov går foran en eldre av samme rang

82 Aasen (2008) s. 20-21

83 Backer (2008) s. 312

84 Prop. 70 L (2013-2014) Lov om rituell omskjæring av gutter

26

på hva barnet mener i samsvar med alder og modenhet. Siste punktum i andre ledd sier helt tydelig at rituell omskjæring av gutter ikke kan utføres mot guttens vilje. Når det gjelder rituell omskjæring av gutter har foreldrene samtykkekompetanse frem til gutten er 18 år.

Dette harmonerer ikke med bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven, hvor den helserettslige myndighetsalder er 16 år. Etter min mening er dette svært uheldig.

Bestemmelsen er motstridende, da den sier at foreldrene kan samtykke til et slikt inngrep frem til gutten er 18 år, men at foreldrene likevel skal lytte til barnets mening og dersom det motsetter seg et slikt inngrep, skal dette respekteres. Hvordan er hensynet til de små barna som ikke kan uttrykke seg blitt ivaretatt? Rituell omskjæring er et irreversibelt kirurgisk inngrep som er forbundet med en viss risiko for skade og komplikasjoner.⁸⁵ Dette taler for at en umoden gutt på 15 år ikke skal kunne samtykke til et slikt inngrep på egenhånd. Likevel, det taler også for at det er viktig å høre barnets mening. Rituell omskjæring er ikke et nødvendig medisinsk inngrep, men er begrunnet i religiøse- og kulturelle overbevisninger. En kan spørre seg om det da skal ligge under foreldreansvaret å avgjøre om et lite barn skal gjennomgå et slik irreversibelt inngrep eller om et slikt inngrep først kan gjennomføres ved både foreldrenes og guttens samtykke. Problemet dersom man forutsetter en slik regel, er at rituell omskjæring av små guttebarn likevel vil bli praktisert, men da av ofte ukompetente folk og under uheldige forhold. Det er en svært vanskelig avveining om det skal tillates rituell omskjæring av guttebarn eller ikke etter norsk lov. Det viktigste må være, etter dagens lovgivning, at alle gutter som er i stand til å gi uttrykk for sin mening, skal lyttes til og deres synspunkter skal respekteres. Dette gjelder også svært små barn, da også disse kan gi uttrykk for egne meninger.

5.7   Barns  rett  til  medbestemmelse  hvor  barn  og  foreldre  er  uenige   5.7.1   Innledning  

I det følgende skal jeg se på to ulike situasjoner hvor barn og foreldre er uenige. Dette skal gjøres i lys av prinsippene om foreldreansvar, barnets beste og selvbestemmelsesrett og medbestemmelsesrett. Det første er situasjoner hvor barnet motsetter seg behandling som foreldrene samtykker til, og det andre er situasjoner hvor barnet ønsker behandling som foreldrene ikke samtykker til.

85 Prop. 70 L (2013-2014) s. 56

27

5.7.2   Barnet  motsetter  seg  behandling  som  foreldrene  samtykker  til⁸⁶  

I situasjoner hvor barnet motsetter seg behandling som foreldrene samtykker til, reiser særlig spørsmål om hvilken rettsvirkning foreldrenes samtykke faktisk har. Kan barnet tvinges til en behandling det ikke ønsker, med grunnlag i foreldrenes samtykke? Pasient- og brukerrettighetsloven regulerer ikke dette. Dette er svært uheldig da spørsmålet er både prinsipielt og praktisk. I lovens § 4-5, som omhandler foreldrenes rett til å samtykke på vegne av ungdom mellom 16 og 18 år som ikke har samtykkekompetanse, sies det i tredje ledd at helsehjelp ikke kan gis dersom pasienten motsetter seg dette, med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser. En slik tilsvarende bestemmelse er ikke gitt i § 4-4 for pasienter under 16 år. Dette skaper uklarhet med tanke på hva som faktisk gjelder for barn under 16 år.

To alternativer gjør seg gjeldende. Man kan tenke seg en antitese om at når tilsvarende bestemmelse ikke er gitt, kan ikke det samme gjelde. Motsatt, kan man tenke seg en analogisk anvendelse av § 4-5 tredje ledd. Det siste alternativet blir problematisk sett i lys av loven om psykisk helsevern § 2-1 første og annet ledd. Disse bestemmelsene forutsetter at barn mellom 12 og 16 år som ikke selv er enig i et tiltak, kan tvinges til behandling på grunnlag av foreldrenes samtykke, forutsatt at kontrollkommisjonen gir sin tilslutning. Dette antyder at tvang mot barn basert på foreldrenes samtykke heller ikke kan være utelukket ved somatisk behandling.

En rett til å samtykke på vegne av barnet kan ikke være ensbetydende med at barnet kan tvinges til behandling. Når foreldrene samtykker, gir de en tillatelse til å igangsette behandlingen. Selv om et slikt samtykke også skulle tilsi en rett til tvang, fritar ikke dette helsepersonellet fra å foreta en selvstendig faglig, etisk og juridisk vurdering av om behandlingen bør iverksettes. Når det gjelder de juridiske krav, må disse i mangel av andre og mer presise kriterier inngå i en alminnelig forsvarlighetsvurdering. Som det fremgår av helsepersonelloven § 4 første ledd, har helsepersonell både en rett og en plikt til å utføre sitt arbeid i samsvar med gjeldende krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp. Videre skal alltid barnets beste være et grunnleggende hensyn. Helsepersonell må foreta en selvstendig vurdering når de skal avgjøre om tvang skal benyttes. Det må være berettiget, forsvarlig og til barnets beste i den konkrete situasjonen. Videre må slik tvang kunne forsvarer i lys av plikten

86 Punkt 5.7.2 er i sin helhet basert på Aasen (2008) s. 21-26 punkt 5.2

28

til å gi barnet omsorgsfull hjelp. Dette er en svært sammensatt vurdering, hvor flere ulike hensyn og momenter vil gjøre seg gjeldende.

Når helsehjelp skal ytes er det naturlig å ta utgangspunkt i de overordnede formålene som kommer til uttrykk i formålsbestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven, jf. § 1-1. Disse formålene er å ivareta liv, integritet og menneskeverd. Ordet ”liv” må i denne sammenheng også omfatte helse, da det er klart at lovens formål også er å ivareta helseformål. I situasjoner hvor et barns liv på sikt vil kunne trues, eller helsen gradvis vil bli svekket dersom behandling ikke finner sted, vil adgangen til å bruke tvang være større enn i situasjoner hvor det er på det rene at barnet vil kunne gjenvinne helsen uten den aktuelle behandlingen, eller ved hjelp av mindre inngripende behandlingsformer. Dette forutsetter at situasjonen ikke er så alvorlig og kritisk at det foreligger en øyeblikkelig- hjelp situasjon.

Det er et alminnelig prinsipp at man må forsøke å oppnå frivillighet før det benyttes tvang, jf.

blant annet psykisk helsevernlov § 3-3 første ledd nr. 1 I situasjoner hvor barnet ikke ønsker behandlingen, men den er helt nødvendig, må både foreldre og helsepersonell forsøke å oppnå barnets samtykke gjennom å overbevise barnet ved hjelp av saklig og tilpasset informasjon.

Videre er det et alminnelig prinsipp at jo mer inngripende behandlingen er, jo mer forsiktig må man være med å tvinge barnet. Dette henger nært sammen med prinsippet om at jo mer

Videre er det et alminnelig prinsipp at jo mer inngripende behandlingen er, jo mer forsiktig må man være med å tvinge barnet. Dette henger nært sammen med prinsippet om at jo mer

In document Barns med- og selvbestemmelsesrett i helseretten (sider 23-0)