Hensynet bak og innholdet i prinsippet om medbestemmelse

Det er viktig at enkeltindivider føler at de har innflytelse på avgjørelser som skal treffes angående dem selv. I henhold til medisinske spørsmål og avgjørelser er dette spesielt viktig.

Lovfestingen av retten til medvirkning springer først og fremst ut av en respekt for den enkelte pasients liv og integritet.⁴⁰ Det er pasienten som kjenner sin egen kropp, helse og mentalitet best. Det er mange ulike årsaker til at man oppsøker helsetjenesten. Ofte er det ikke store, vanskelige og avgjørende spørsmål det skal tas stilling til. Likevel er det dessverre slik at man kan bli alvorlig syk, og behandlingen som kreves kan gi omfattende bivirkninger som

37 Aasen (2008) s. 16-17

38 Prop. 75 L (2016-2017)

39 Prop. 75 L (2016-2017) s. 94

40 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65

16

kan prege pasienten i lang tid, og i noen tilfeller resten av livet. Det kan også være tilfeller hvor en svært risikofylt behandling er eneste alternativ for å redde pasientens liv. I slike tilfeller er det viktig at pasienten får ta del i beslutningsprosessene. Dette er ikke problematisk der pasienten er over 16 år, da det er pasienten selv som samtykker, eventuelt motsetter seg slik helsehjelp. Det stiller seg annerledes der pasienten er et barn under 16 år. Da er det som sagt foreldrene som har samtykkekompetanse, ikke pasienten selv. Selv om barnet ikke har samtykkekompetanse, er det likevel barnets kropp og helse som skal behandles. Det er derfor svært viktig at barnet får ta del i beslutningsprosessen og får mulighet til å gi uttrykk for sine synspunkter.

Som Aasen skriver: ”Regler om medbestemmelse gjelder gjerne på områder der det eksiterer en hierarkisk sosial og/eller rettslig struktur som innebærer at noen bestemmer over andre, slik som mellom arbeidsgivere og arbeidstakere, ledelse og underordnede, foreldre og barn m.m.”⁴¹

Sett fra et juridisk perspektiv er den alminnelige forutsetningen for prinsippet om medbestemmelses at den formelle bestemmelsesretten ligger hos noen andre, slik at medbestemmelsesretten dermed handler om muligheten til å påvirke innholdet av avgjørelsen, som da formelt treffes av noen andre.⁴²

Pasienten har en rett til å medvirke innenfor alle former for helsehjelp. Dette gjelder både forebygging, diagnostisering, undersøkelse, utredning, behandling og rehabilitering.

Medvirkning er en rettighet og ikke en plikt for pasienten. Medvirkning skal alltid være basert på frivillighet, og pasienten skal ikke under noen omstendighet pålegges å medvirke mot sin vilje.⁴³

Helsevesenets formål er på en effektiv måte behandle mennesker, lindre smerter og plager og gi nødvendig omsorg. Helsepersonell har et selvstendig krav om å opptre forsvarlig, jf.

helsepersonelloven. Det kan tenkes situasjoner hvor det kan oppstå motsetninger mellom

41 Aasen (2008) s. 18

42 Aasen (2008) s. 18

43 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 64

17

pasientens ønsker og en effektiv utnyttelse av helsevesenets ressurser.⁴⁴ Når det gjelder pasientens mulighet til å velge hvilke metode som skal brukes ved undersøkelse og behandling, er det til syvende og sist helsepersonell som har de beste kvalifikasjoner for å velge den metoden som er best for den enkelte pasient, i det enkelte tilfellet.⁴⁵

Retten til medvirkning henger nært sammen med retten til informasjon og retten til å samtykke til helsehjelp. Pasienten skal gjøres til en samarbeidspartner sammen med relevant helsepersonell. Pasienten skal ikke kun være en mottaker av helsehjelp, men også en bidragsyter i form av å sette premisser for hva skal gjøres og hvordan det skal gjøres. Graden av medvirkning vil variere fra pasient til pasient og etter hvor praktisk mulig det er at pasienten medvirker. Dersom pasienten er bevisstløs eller har nedsatt kognitiv funksjonsevne vil det være større utfordringer med å la pasienten medvirke, i noen tilfeller helt umulig.

Medvirkningsmuligheten vil videre avhenge av hvor komplisert helsehjelp det er behov for, og hvor raskt denne må gis. ”Jo større faglig kompetanse som kreves for å kunne vurdere metodevalget, og jo mer preg situasjonen har av øyeblikkelig hjelp, jo mindre blir pasientens faktiske muligheter for reell medvirkning.”⁴⁶ Medvirkningens form må derfor tilpasses den konkrete situasjonen og den enkeltes individuelle forutsetninger, se pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 siste punktum. Det er viktig å understreke at pasienten skal få mulighet til å medvirke så langt det lar seg gjøre.⁴⁷

5.3   Barns  rett  til  å  bli  hørt    

5.3.1   Innledning  

Barns rett til å bli hørt er en helt sentral del av barnets beste og retten til medbestemmelse.

Både i Grunnloven § 104, barnekonvensjonen art. 12 og barneloven § 31 fremheves plikten til å innhente barnets mening og til å vektlegge denne.⁴⁸ Retten til å bli hørt gjelder både for barn som enkeltindivid og for barn som gruppe.⁴⁹ For at barn skal kunne ta avgjørelser i spørsmål som gjelder egen helse, er det en forutsetning at barnet får informasjon og at barnet videre blir

44 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65

45 Syse (2015) s. 323

46 Syse (2015) s. 323

47 Syse (2015) s. 323

48 Bendiksen og Haugli (2015) s. 81

49 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009) s. 7, pkt. 9

18

hørt av de voksne. Barns rett til å si sin mening i saker som er av betydning for dem, er helt sentralt i annerkjennelsen av barn som selvstendige individer.⁵⁰ Historisk har det vært to ulike retninger i bevegelsen for å fremme barns interesser. Den ene retningen har hovedvekt på beskyttelse av barn ut fra deres sårbarhet. Den andre har hovedvekt på barns evne til å opptre selv.⁵¹

Sandberg har uttalt: ”For å ivareta hensynet til barns verdighet og integritet og for å vise dem respekt som mennesker er det helt grunnleggende at de går gi uttrykk for sitt syn i saker som angår dem, og blir lyttet til”.⁵²

5.3.2   Barnekonvensjonen  art.  12  

Barnekonvensjonen art. 12 sier at ”partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet”.

Barns rett til å uttale seg står i en særstilling i barnekonvensjonen, og regnes som ett av de fire generelle prinsippene. De tre andre generelle prinsippene er art. 2 om ikke-diskriminering, art.

3 nr. 1 om barnets beste og art. 6 som barnets rett til liv og utvikling.⁵³ Disse bestemmelsene skal integreres i gjennomføringen av alle de andre rettighetene i konvensjonen, samtidig som de er frittstående rettigheter.⁵⁴

I 2009 utga Barnekomiteen sin generelle kommentar nr. 12, som omhandler hva som ligger i retten til å bli hørt. Disse generelle kommentarene som komiteen kommer med, er ikke rettslig bindende, men antas likevel å ha betydelig vekt ved tolkningen av konvensjonen. Dette er fordi de baserer seg på komiteens praksis, er gjennomarbeidet og avgis av det internasjonale organet som er oppnevnt for å overvåke konvensjonen.⁵⁵

50 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92

51 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92

52 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92

53 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 19

54 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92

55 Høstmælingen, Kjørholt, Sandberg (2016) s. 93-94

19

Partene av barnekonvensjonen er pålagt en klar juridisk forpliktelse til å etterkomme barns rett til å bli hørt. Partene skal videre sikre at denne rettigheten blir realisert, gjennom å lytte til barnas synspunkter og tillegge dem behørig vekt. Dette forutsetter at partene enten direkte garanterer denne retten i sine respektive rettssystemer, eller at de vedtar eller endrer på lover, slik at alle barn fullt ut kan nyte godt av denne retten. Det er likevel slik at barnet har også en rett til å la være å si sin mening. Barnet kan selv velge om det vil dele sine synspunkter eller ikke. Rettigheten i art. 12 er ingen forpliktelse. Partene av konvensjonen må derfor sørge for at barnet får all den informasjon og den veiledning det trenger, for å ta en avgjørelse som er til hans eller hennes beste.⁵⁶

Ut i fra en språklig tolkning, kan det virke som at det ”å bli hørt”, gir barnet en passiv rolle.

En kunne tenke seg en annen formulering som for eksempel ”rett til å uttale seg” eller ”rett til å komme til ordet”. Likevel viser konvensjonens formulering, ”å bli hørt”, at noen har ansvar for at barnet faktisk blir hørt og at de skal lytte til det barnet sier. Sett fra en dagligdags språkbruk, kan det ”å blir hørt” tolkes som at man skal få det som man vil. Så langt går ikke den juridiske tolkningen av art. 12. Barnets synspunkter skal tillegges ”behørig vekt.” Retten til å bli hørt omfatter både at barnet skal få uttale seg, at det blir lyttet til og at det barnet faktisk sier blir tatt hensyn til.⁵⁷

5.3.3   Barneloven  §  31  

Barneloven § 31 første ledd sier at ”etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere”.

Første ledd i bestemmelsen gir den alminnelige regel om barnets medbestemmelsesrett og inneholder videre to elementer. Barnets syn skal tillegges vekt ved avgjørelsen og en aktiv plikt til å innhente barnets mening.⁵⁸

56 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009) s. 8, pkt. 15 og 16

57 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 93

58 Backer (2008) s. 292

20

Barneloven § 31 henger tett sammen med § 30 som omhandler foreldrenes bestemmelsesrett.

Begge bestemmelsene dreier seg om personlige forhold. Det er på de områdene som foreldrene har fått bestemmelsesrett og en plikt, i kraft av foreldreansvaret, at barnet skal ha medbestemmelsesrett. Det er foreldrene som har den endelige bestemmelsesretten, men foreldrene må legge vekt på barnets interesser og meninger. Hvor stor vekt foreldrene skal legge på barnets mening, avhenger av alder og modenhet. Videre vil det være avgjørende hva spørsmålet gjelder og om andre blir berørt av beslutningen.⁵⁹

Forarbeidene presiserer at det ikke lar seg gjøre å si noe generelt om hvor stor vekt foreldrene skal legge på barnets mening. Dette vil bero på omstendighetene og foreldrenes skjønn. Det er på det rene at barnets mening ikke skal være utslagsgivende i alle tilfeller. Som nevnt skal det legges vekt på alder og modenhet, hva slags spørsmål det gjelder, og om barnet forstår rekkevidden av det, hvor fast det er i sin oppfatning og bakgrunnen for det syn det har. Alt dette vil til sammen utgjøre en vurdering av hvor stor vekt barnets mening skal få.⁶⁰

I barneloven § 31 annet ledd er det slått fast at ”eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna og foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.” Denne bestemmelsen retter seg først og fremst mot offentlige myndigheter, herunder domstolene, men også mot foreldrene.⁶¹ I 2013 ble loven endret på tre punkter.⁶² Nytt i loven var at det ble gitt en skjønnsmessig regel om at også barn yngre enn sju år skulle få lov til å uttale seg dersom de var i stand til å danne seg egne synspunkter. Videre skulle barnet nå også få uttale seg om foreldreansvaret og samvær, ikke bare om hvem av foreldrene det skal bo hos. Den tredje endringen var en lovfesting av at barnet har krav på informasjon før det uttaler seg.⁶³

59 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82

60 NOU 1977:35 s. 148

61 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82

62 Se Prop. 85 L (2012-2013) s. 37-40

63 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82.83

21 5.3.4   Grunnloven  §  104  

I forbindelse med Grunnlovens 200-årsjubuleum i 2014 vedtok Stortinget å ta inn en rekke nye menneskerettighetsbestemmelser i Grunnloven.⁶⁴

I rapporten fra Menneskerettighetsutvalget fremkommer det at ”selv om de generelle menneskerettighetsbestemmelsene også gjelder for barn, er det på det rene at disse ikke fullt ut ivaretar barns særlige behov for beskyttelse, deres behov for gode utviklingsmuligheter og deres medbestemmelse over eget liv. En egen bestemmelse om barns rettigheter i Grunnloven vil kunne være et viktig tilskudd og supplement til de øvrige rettighetsbestemmelsene.”⁶⁵ Grunnloven § 104 første ledd sier at ”barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.” Formålet med bestemmelsen er at den skal ha en sterk politisk og symbolsk betydning. Menneskerettighetsutvalget mente også at bestemmelsen skal ha en rettslig betydning, da først og fremst som et moment ved tolkningen av annen lovgivning. Videre skal bestemmelsen fungere som skranke for ny lovgivning.⁶⁶

5.3.5   Forholdet  mellom  de  ulike  bestemmelsene    

Barneloven § 31 annet ledd inneholder to aldersgrenser. Barn som er fylt 7 år skal alltid høres og når barnet er fylt 12 år skal meningen tillegges stor vekt. Bestemmelsens første ledd sier at barn skal høres ut fra alder og modenhet og inneholder ingen aldersgrense.

Barnekonvensjonen art. 12 nr. 1 og Grunnloven § 104 første ledd inneholder heller ingen aldersgrense.

Barnekonvensjonen har forrang i norsk rett, jf. menneskerettsloven § 3. Videre følger det av prinsippet om lex superior at Grunnloven går foran annen lovgivning. Altså vil barnekonvensjonen art. 12 nr. 1 og Grunnloven § 104 første ledd ha forrang foran barneloven

§ 31 første og annet ledd.

64 Grunnlovsvedtak 13. Mai 2014. Se også utredningen i Dokument 16 (2011-2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettighetene i Grunnloven, avgitt 19. Desember 2011.

65 Dokument 16 (2011-2012) s. 189 pkt. 32.5.1

66 Dokument 16 (2011-2012) s. 189 pkt. 32.5.1

22

Spørsmålet blir hvorfor barneloven likevel inneholder disse aldersgrensene, når rettstilstanden er helt klar på at barn skal høres uansett alder.

Sjuårsgrensen ble satt i 2003 i forbindelse med at barnekonvensjonen ble inkorporert gjennom menneskerettsloven. Det er videre noe uklart hvorfor grensen ble satt til akkurat 7 år.⁶⁷ Som det fremgår av proposisjonen, forelå det lite forskningsbasert materiale til støtte for dette valget.⁶⁸

I departementets vurdering kommer det frem at daværende barnelov § 31 var i samsvar med barnekonvensjonen art. 12.⁶⁹ De sier videre at art. 12 gir uttrykk for et generelt prinsipp om at barnet har en selvstendig rett til å uttale seg i saker som angår det selv, og at disse synspunktene skal tillegges behørig vekt. Konvensjonsbestemmelsen knytter ikke disse rettighetene til noen bestem alder.⁷⁰ ”Spørsmålet blir om det generelle prinsippet bestemmelsen gir uttrykk for kan synliggjøres og konkretiseres bedre i barneloven og på den måten bidra til en god gjennomføring av bestemmelsen i praksis, herunder gi den større gjennomslagskraft?”⁷¹

Departementet mente at en ubetinget rett for barnet til å uttale seg fra 7-årsalderen i medhold av barneloven, ville være et effektivt virkemiddel for å sikre at barn fra denne alderen blir hørt. Her lå nok tanken mer på saksbehandlingsreglene enn hvordan barnet skulle bli hørt av sine foreldre innad i familien. Dette får likevel betydning, da det sier noe generelt om å sikre at barnet blir hørt fra denne alderen. Videre sier departementet at en aldersgrense vil kunne forhindre usikkerhet om forståelsen av bestemmelsen og derav følgende ulik praktisering av denne. En ulempe er at det kan virke vilkårlig hvilken aldersgrense som velges.⁷²

Selv om barneloven § 31annet ledd sier uttrykkelig at også barn under 7 år skal høres, dersom det er i stand til å danne seg egne synspunkter, er det etter min mening uheldig at barneloven fortsatt inneholder et alderskrav på 7 og 12 år. En fast aldersgrense vil kunne føre til for stor

67 Bendiksen og Haugli (2015) s. 83

68 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61

69 Frem til 2004 inneholdt ikke bestemmelsen sjuårsgrensen, kun tolvårsgrensen.

70 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 60

71 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 60

72 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61

23

fokus på barn over grensen, med den konsekvens at rettighetene til mindre barn blir skadelidende.⁷³ Barneloven burde etter min mening hatt en mer tydelig formulering, der det kommer frem at hovedregelen er at alle barn skal høres, avhengig av alder og modenhet. Barn er individer som utvikler seg i ulikt tempo. Et barn på 6 år kan være mer modent enn et annet barn på 9 eller 12 år.

 

5.4   Barns  rettsstilling    

Der hvor pasienten er under den helserettslige myndighetsalder vil foreldrene tre inn i pasientens rett til å medvirke i lik grad som der pasienten hadde vært myndig. Barnet skal likevel kunne medvirke så langt dette er mulig. Dette prinsippet kommer til uttrykk i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4, hvor samtykke på vegne av barn er regulert.⁷⁴

Barn rett til medbestemmelse gjør seg mest gjeldende for barn under 16 år. Barn som har fylt 16 år har oppnådd den helserettslige myndighetsalderen og har da som hovedregel rett til selv å samtykke til helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b. Der hvor det er foreldrene som samtykker til helsehjelp er det svært viktig at barnets rettigheter ivaretas.

Bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 fjerde ledd sier at etter hvert som barnet utvikles og modnes, skal barnets foreldre høre hva barnet har å si før samtykke gis. Når barnet har fylt 12 år, skal det få si sin mening i alle spørsmål som angår egen helse Det skal legges økende vekt på hva barnet mener ut fra alder og modenhet.

5.5   Betydningen  av  barnets  alder  

Pasient- og brukerrettighetsloven oppstiller et skille mellom barn over og under 12 år.

Barneloven har derimot satt 7 år som aldersgrense. Barneloven sier at barn over 7 år har en ubetinget rett til å uttale seg og bli hørt. At lovene opererer med ulik aldersgrense kan være uheldig.

Barnekonvensjonen oppstiller ingen aldersgrense i det hele tatt når det kommer til barns medbestemmelsesrett. Så lenge barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter har han eller

73 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61

74 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65

24

hun rett til å gi uttrykk for disse. Denne retten gjør seg gjeldende i alle forhold som vedrører barnet. Barnets synspunkter skal tilleggs vekt i forhold til alder og modenhet.

En kan spørre seg om det er tatt et bevist valg om å ha ulike aldersgrenser, og at det er gjennomtenkt at pasient- og brukerrettighetsloven ikke harmonerer med barneloven. Det kan hevdes at pasient- og brukerrettighetslovens bestemmelser om barns rettigheter ved beslutninger om helsehjelp skal betraktes som spesialbestemmelser, som da tilsier at vi i medhold av lex specialis-prinsippet⁷⁵ skal legge disse til grunn. Forarbeidene til lov om endringer i barneloven antyder en slik tilnærming: ”Når det gjelder spørsmålet om når barn bør høres av offentlige myndigheter i andre sammenhenger, bør dette primært reguleres i særlovgivningen for det enkelte saksfelt. På den måten kan eventuelt aldersgrenser tilpasses sakens art. Det kan variere hvilken alder og modenhet et barn må ha nådd for å kunne danne seg egne synspunkter på de enkelte saksfelt. Det kan likevel ikke utelukkes at den fastsatte aldersgrensen i barneloven, i mangel av særregler på et felt, kan være veiledende i saker som angår barnet direkte og personlig.”⁷⁶ Ut i fra dette må en ta utgangspunkt i at lovgiver tok et bevisst valg.⁷⁷ Heller ikke alle bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven er i harmoni. Da medvirkningsbestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 skulle tilpasses barn og ungdom, fikk bestemmelsen et nytt tredje punktum i andre ledd. ”Barn under 18 år skal tas med på råd når barnets utvikling og modning og sakens art tilsier det.” Pasient- og brukerrettighetsloven sier i § 4-3 at barn har en alminnelig selvbestemmelsesrett ved fylte 16 år, og barn skal videre høres minst fra 12 år, jf. § 4-4, da harmonerer det svært dårlig at barn under 18 år skal tas med på råd. Som Syse skriver: ”Så innbyrdes motstridende bør ikke pasient- og brukerrettighetslovens egne bestemmelser være, og så dårlig harmoni kan det ikke være mellom disse bestemmelsene og barnelovens og barnekonvensjonens generelt virkende bestemmelse om barns rett til å bli hørt og medvirke i personlige spørsmål, herunder ved medisinske avgjørelser.”⁷⁸ Dette er heller ikke i samsvar med den Grunnloven § 104, hvor barns rett til å bli hørt nå har fått grunnlovsrang.⁷⁹

75 En spesiell lov går foran en generell lov av samme rang

76 Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) s. 61

77 Aasen (2008) s. 20

78 Syse (2015) s. 329

79 Syse (2015) s. 328-329

25

Slik motstrid og dårlig harmoni skaper forvirring både for foreldre og helsepersonell. Det er vanskelig å forstå at bestemmelsen i barnekonvensjonen art. 12 er gitt forrang foran den kolliderende bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven, og videre at barnelovens alminnelige regler om barns rett til å uttale seg også må gjelde for helsehjelp.⁸⁰

Det er delte meninger i den juridiske teori om hvordan bestemmelsene skal tolkes i forhold til

Det er delte meninger i den juridiske teori om hvordan bestemmelsene skal tolkes i forhold til

In document Barns med- og selvbestemmelsesrett i helseretten (sider 19-0)