Rett til utdanning - Momenter i barnets beste-vurdering

3 BARNETS BESTE

3.2 Momenter i barnets beste-vurdering

3.2.7 Rett til utdanning

Det råder ingen tvil om at det er til barnets beste at barn har tilgang på god utdanning fra tidlig alder. For at alle skal kunne nyte godt av denne rettigheten, er det en forutsetning at utdanningen er gratis.²⁵

3.2.8 Avveining av momentene

Komiteen understreker ”at den grunnleggende beste for barnet-vurderingen er en generell vurdering av alle relevante deler av barnets beste, og betydningen av hvert element er avhengig av andre. Ikke alle elementene vil være relevante for hvert tilfelle, og ulike elementer kan brukes på ulike måter i ulike saker. Innholdet av hvert element vil nødvendigvis variere fra barn til barn og fra tilfelle til tilfelle, avhengig av typen av avgjørelse og konkrete omstendigheter, det vil også betydningen av hvert element i den samlede bedømmelse.”²⁶

24 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 16 pkt. 77-78

25 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 16 pkt. 79

26 Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn s. 16 pkt. 80

12 4 Foreldreansvaret

4.1 Foreldreansvarets innhold

Foreldreansvaret inneholder to hovedelementer. En omsorgsplikt og bestemmelsesplikt- og rett.²⁷ Disse skal utøves ut fra barnets interesser og behov. Dette er ikke ensbetydende med at barnet alltid skal få sin vilje. Det er kun ment som at barnets interesser skal være styrende.

Som det blir sagt i forarbeidene: ”Hensynet til barnet skal være det primære, men riktignok ikke det eneste. Også øvrig familie – f.eks. søsken – har rett til å bli tatt hensyn til. Likeledes har foreldrene krav på å få leve et liv som på rimelig måte tilfredsstiller dem selv.

Avveiningen av barnets interesser mot den øvrige families er ikke lett. Det må dels bero på hvem beslutningen angår sterkest – barnet eller familien som helhet. Også utover dette må barna under oppveksten ha en prioritet fremfor foreldrenes personlige interesser. Bortsett fra dette er det vanskelig å si noe generelt om hvordan avveiningen bør skje – aller mest i en lovtekst.”²⁸

4.1.1 Omsorgsplikten

Omsorgsplikten er fastsatt i barneloven § 30 første ledd første punktum. Dette er den grunnleggende forpliktelsen for de som har foreldreansvaret. Denne retten til omsorg og omtanke omfatter ”tilfredsstillelse av barnets behov for kjærlighet, trygghet, oppmerksomhet, stell, pleie, tilsyn, muligheter for lek, hjelp til lekser, stimulering osv.”²⁹ Foreldrene skal videre sørge for forsvarlig oppdragelse og forsørgelse av barnet, jf. § 30 andre ledd første punktum. Med forsørgelse er det tenkt på det rent praktiske som å sørge for mat, klær, et sted å bo osv. Barneloven § 30 andre ledd andre punktum gjelder valg av utdanning. Her kommer det frem at det er barnets evner og anlegg som skal være avgjørende for valg av utdanning.

Forarbeidene understreker videre at ved å nevne barnets ”anlegg” kommer det klarere frem at valget ikke kun skal skje ut fra barnets intellektuelle evner, men ut fra hele dets personlighet.

Det skal legges vesentlig vekt på hva barnet selv ønsker, jf. barnets selvbestemmelsesrett.³⁰ Her vil jeg understreke den viktige regelen om forbud mot vold i § 30 tredje ledd. Foreldrene kan ikke benytte vold i forbindelse med barneoppdragelse.

27 Smith og Lødrup (2006) s. 102

28 NOU 1977:35 s. 63

29 Bendiksen og Haugli (2015) s. 80

30 NOU 1977:35 s. 148

Kort oppsummert kan man si at ”omsorgsplikten etter barneloven § 30 går ut på å dekke eller legge til rette for dekning av nødvendige materielle og åndelige behov hos barnet.”³¹

4.1.2 Bestemmelsesretten- og plikten

Barneloven § 30 første ledd andre punktum oppstiller bestemmelsesretten- og plikten. Her blir det slått fast at det er foreldrene som skal avgjøre spørsmål om barnets personlige forhold.

Forarbeidene oppstiller en rekke eksempler på hva personlige forhold omfatter: ”bl.a vergemål, medisinsk behandling, utstedelse av pass, valg av type skole, samtykke til adopsjon, navnevalg, samtykke til ekteskapsinngåelse, innmelding i trossamfunn, samtykke til medisinske inngrep og flytting utenlands.”³²

Selv om bestemmelsesretten omfatter svært mange områder, er den likevel begrenset på flere måter. Den generelle begrensningen om at foreldreansvaret skal utøves ut fra barnets interesser og behov, setter rammen for foreldreansvaret. Videre er bestemmelsesretten begrenset av barnets rett til med- og selvbestemmelse. Loven oppstiller også visse bestemmelser som setter skranker for hvor langt bestemmelsesretten går. Et eksempel er barneloven § 30 a. Her her det slått fast at avtaler om ekteskap på vegne av barn ikke er bindende. Foreldre kan heller ikke treffe avgjørelser som medfører at barnet ikke får gå på skole, som er en lovpålagt rettighet og plikt, jf. opplæringsloven § 2-1 første og femte ledd.

Loven oppstiller også et forbud mot barnearbeid. Foreldre kan derfor ikke ta avgjørelser som tillater at barnet arbeider i strid med reglene i arbeidsmiljøloven § 11-1.³³

4.1.3 Medisinsk behandling

Under omsorgsplikten, ligger plikten til å sørge for at barnet får nødvendig medisinsk behandling dersom dette er nødvendig. Det ligger videre i foreldreansvaret å samtykke til helsehjelp, jf. pasient.- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd.

31 Bendiksen og Haugli (2015) s. 80

32 Ot. prp. nr. 56 (1996-1997) s. 51

33 Bendiksen og Haugli (2015) s. 81

Dersom foreldrene ikke sørger for at barnet får den medisinske behandlingen som er nødvendig ved livstruende eller annen alvorlig sykdom eller skade, kan fylkesnemnda treffe vedtak om medisinsk undersøkelse og behandling, jf. barnevernloven § 4-10.

Selv om foreldrene har samtykkekompetanse til medisinsk behandling for deres barn, må denne bestemmelsesretten utøves ut fra barnets behov. Foreldreansvaret gir ikke noen alminnelig adgang til å samtykke i legemlige inngrep. Salg av organer faller for eksempel utenfor foreldrenes bestemmelsesrett. Videre er det andre inngrep som kan være kulturelt eller rituelt betinget. Uansett hvilken kulturell bakgrunn foreldrene har, kan de ikke utføre eller samtykke til sammensying av kjønnsorganet eller annen kjønnslemlestelse av en jente. Dette er straffbart etter straffeloven §§ 284 og 285.³⁴ Omskjæring av gutter er derimot ikke ulovlig, jf. lov om rituell omskjæring av gutter § 1. Dette kommer jeg tilbake til i punkt 5.6.

5 Barns rett til medbestemmelse i helserelaterte spørsmål

5.1 Innledning

Det fremgår av forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven: ”Sykdom leges ikke av leger, men ved legers hjelp. Helbredelsen skjer i pasientens kropp og med pasientens medvirkning. Det er i stigende grad erkjent at samarbeid mellom helsevesenet og pasientene er viktig for å oppnå gode resultater for pasientene.”³⁵

I det følgende forutsetter jeg at det er foreldrene som har den formelle samtykkekompetansen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd. Selv om det er foreldrene som har samtykkekompetanse, er det likevel ikke slik at foreldrene og helsepersonell kan ta avgjørelser i medisinske spørsmål uten å trekke inn barnets synspunkter. Barn har rett til å delta i beslutningsprosessen.³⁶

Når det gjelder helserelaterte beslutninger, er pasient- og brukerrettighetsloven klar på at alle pasienter, også barn, har rett til medvirkning, jf. § 3-1 første ledd. Pasienten har også rett til å medvirke ved valg mellom tilgjengelige og forsvarlige undersøkelses- og

34 Backer (2008) s. 275

35 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 64

36 Aasen (2008) s. 15

behandlingsmetoder. Medvirkningens form skal således tilpasses den enkeltes evne til å gi og motta informasjon. Denne retten avhenger av at pasienten får tilstrekkelig informasjon, og loven oppstiller derfor en rett til informasjon som er nødvendig for at pasienten skal kunne få den innsikten han eller hun trenger om sin helsetilstand, jf. § 3-2 første ledd første setning.

Det er viktig at informasjonen gis på en tilpasset måte. Foreldre og helsepersonell må kommunisere på en forståelig måte, slik at barnet blir i stand til å gjøre seg opp en mening.

Dette kommer tydelig frem i pasient- og brukerrettighetsloven § 5-3 første ledd, som sier at informasjonen skal være tilpasset mottakerens individuelle forutsetninger, som kan variere ut fra alder, modenhet, erfaring, kultur- og språkbakgrunn. Videre sier pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 siste ledd, at etter hvert som barnet utvikles og modnes, skal foreldrene høre hva barnet har å si før de gir sitt samtykke til helsehjelp. Etter at barnet har fylt 12 år, skal det få si sin mening i alle spørsmål om egen helse. Jo eldre og mer modent barnet er, jo større vekt skal det legges på hva barnet selv mener om spørsmålet.³⁷

Etter vedtatte lovendringer³⁸ skal pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 uttrykkelig si at når barnet er fylt 7 år, og når et yngre barn er i stand til å danne seg egne synspunkter på det samtykket dreier seg om, skal foreldene gi barnet informasjon og anledning til å si sin mening før de avgjør spørsmål om samtykke til helsehjelp. Det skal legges vekt på hva barnet mener, i samsvar med alder og modenhet. Er barnet fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener.³⁹

5.2 Hensynet bak og innholdet i prinsippet om medbestemmelse

Det er viktig at enkeltindivider føler at de har innflytelse på avgjørelser som skal treffes angående dem selv. I henhold til medisinske spørsmål og avgjørelser er dette spesielt viktig.

Lovfestingen av retten til medvirkning springer først og fremst ut av en respekt for den enkelte pasients liv og integritet.⁴⁰ Det er pasienten som kjenner sin egen kropp, helse og mentalitet best. Det er mange ulike årsaker til at man oppsøker helsetjenesten. Ofte er det ikke store, vanskelige og avgjørende spørsmål det skal tas stilling til. Likevel er det dessverre slik at man kan bli alvorlig syk, og behandlingen som kreves kan gi omfattende bivirkninger som

37 Aasen (2008) s. 16-17

38 Prop. 75 L (2016-2017)

39 Prop. 75 L (2016-2017) s. 94

40 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65

kan prege pasienten i lang tid, og i noen tilfeller resten av livet. Det kan også være tilfeller hvor en svært risikofylt behandling er eneste alternativ for å redde pasientens liv. I slike tilfeller er det viktig at pasienten får ta del i beslutningsprosessene. Dette er ikke problematisk der pasienten er over 16 år, da det er pasienten selv som samtykker, eventuelt motsetter seg slik helsehjelp. Det stiller seg annerledes der pasienten er et barn under 16 år. Da er det som sagt foreldrene som har samtykkekompetanse, ikke pasienten selv. Selv om barnet ikke har samtykkekompetanse, er det likevel barnets kropp og helse som skal behandles. Det er derfor svært viktig at barnet får ta del i beslutningsprosessen og får mulighet til å gi uttrykk for sine synspunkter.

Som Aasen skriver: ”Regler om medbestemmelse gjelder gjerne på områder der det eksiterer en hierarkisk sosial og/eller rettslig struktur som innebærer at noen bestemmer over andre, slik som mellom arbeidsgivere og arbeidstakere, ledelse og underordnede, foreldre og barn m.m.”⁴¹

Sett fra et juridisk perspektiv er den alminnelige forutsetningen for prinsippet om medbestemmelses at den formelle bestemmelsesretten ligger hos noen andre, slik at medbestemmelsesretten dermed handler om muligheten til å påvirke innholdet av avgjørelsen, som da formelt treffes av noen andre.⁴²

Pasienten har en rett til å medvirke innenfor alle former for helsehjelp. Dette gjelder både forebygging, diagnostisering, undersøkelse, utredning, behandling og rehabilitering.

Medvirkning er en rettighet og ikke en plikt for pasienten. Medvirkning skal alltid være basert på frivillighet, og pasienten skal ikke under noen omstendighet pålegges å medvirke mot sin vilje.⁴³

Helsevesenets formål er på en effektiv måte behandle mennesker, lindre smerter og plager og gi nødvendig omsorg. Helsepersonell har et selvstendig krav om å opptre forsvarlig, jf.

helsepersonelloven. Det kan tenkes situasjoner hvor det kan oppstå motsetninger mellom

41 Aasen (2008) s. 18

42 Aasen (2008) s. 18

43 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 64

pasientens ønsker og en effektiv utnyttelse av helsevesenets ressurser.⁴⁴ Når det gjelder pasientens mulighet til å velge hvilke metode som skal brukes ved undersøkelse og behandling, er det til syvende og sist helsepersonell som har de beste kvalifikasjoner for å velge den metoden som er best for den enkelte pasient, i det enkelte tilfellet.⁴⁵

Retten til medvirkning henger nært sammen med retten til informasjon og retten til å samtykke til helsehjelp. Pasienten skal gjøres til en samarbeidspartner sammen med relevant helsepersonell. Pasienten skal ikke kun være en mottaker av helsehjelp, men også en bidragsyter i form av å sette premisser for hva skal gjøres og hvordan det skal gjøres. Graden av medvirkning vil variere fra pasient til pasient og etter hvor praktisk mulig det er at pasienten medvirker. Dersom pasienten er bevisstløs eller har nedsatt kognitiv funksjonsevne vil det være større utfordringer med å la pasienten medvirke, i noen tilfeller helt umulig.

Medvirkningsmuligheten vil videre avhenge av hvor komplisert helsehjelp det er behov for, og hvor raskt denne må gis. ”Jo større faglig kompetanse som kreves for å kunne vurdere metodevalget, og jo mer preg situasjonen har av øyeblikkelig hjelp, jo mindre blir pasientens faktiske muligheter for reell medvirkning.”⁴⁶ Medvirkningens form må derfor tilpasses den konkrete situasjonen og den enkeltes individuelle forutsetninger, se pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 siste punktum. Det er viktig å understreke at pasienten skal få mulighet til å medvirke så langt det lar seg gjøre.⁴⁷

5.3 Barns rett til å bli hørt

5.3.1 Innledning

Barns rett til å bli hørt er en helt sentral del av barnets beste og retten til medbestemmelse.

Både i Grunnloven § 104, barnekonvensjonen art. 12 og barneloven § 31 fremheves plikten til å innhente barnets mening og til å vektlegge denne.⁴⁸ Retten til å bli hørt gjelder både for barn som enkeltindivid og for barn som gruppe.⁴⁹ For at barn skal kunne ta avgjørelser i spørsmål som gjelder egen helse, er det en forutsetning at barnet får informasjon og at barnet videre blir

44 Ot. prp. nr. 12 (1998-1999) s. 65

45 Syse (2015) s. 323

46 Syse (2015) s. 323

47 Syse (2015) s. 323

48 Bendiksen og Haugli (2015) s. 81

49 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009) s. 7, pkt. 9

hørt av de voksne. Barns rett til å si sin mening i saker som er av betydning for dem, er helt sentralt i annerkjennelsen av barn som selvstendige individer.⁵⁰ Historisk har det vært to ulike retninger i bevegelsen for å fremme barns interesser. Den ene retningen har hovedvekt på beskyttelse av barn ut fra deres sårbarhet. Den andre har hovedvekt på barns evne til å opptre selv.⁵¹

Sandberg har uttalt: ”For å ivareta hensynet til barns verdighet og integritet og for å vise dem respekt som mennesker er det helt grunnleggende at de går gi uttrykk for sitt syn i saker som angår dem, og blir lyttet til”.⁵²

5.3.2 Barnekonvensjonen art. 12

Barnekonvensjonen art. 12 sier at ”partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet”.

Barns rett til å uttale seg står i en særstilling i barnekonvensjonen, og regnes som ett av de fire generelle prinsippene. De tre andre generelle prinsippene er art. 2 om ikke-diskriminering, art.

3 nr. 1 om barnets beste og art. 6 som barnets rett til liv og utvikling.⁵³ Disse bestemmelsene skal integreres i gjennomføringen av alle de andre rettighetene i konvensjonen, samtidig som de er frittstående rettigheter.⁵⁴

I 2009 utga Barnekomiteen sin generelle kommentar nr. 12, som omhandler hva som ligger i retten til å bli hørt. Disse generelle kommentarene som komiteen kommer med, er ikke rettslig bindende, men antas likevel å ha betydelig vekt ved tolkningen av konvensjonen. Dette er fordi de baserer seg på komiteens praksis, er gjennomarbeidet og avgis av det internasjonale organet som er oppnevnt for å overvåke konvensjonen.⁵⁵

50 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92

51 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92

52 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92

53 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 19

54 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 92

55 Høstmælingen, Kjørholt, Sandberg (2016) s. 93-94

Partene av barnekonvensjonen er pålagt en klar juridisk forpliktelse til å etterkomme barns rett til å bli hørt. Partene skal videre sikre at denne rettigheten blir realisert, gjennom å lytte til barnas synspunkter og tillegge dem behørig vekt. Dette forutsetter at partene enten direkte garanterer denne retten i sine respektive rettssystemer, eller at de vedtar eller endrer på lover, slik at alle barn fullt ut kan nyte godt av denne retten. Det er likevel slik at barnet har også en rett til å la være å si sin mening. Barnet kan selv velge om det vil dele sine synspunkter eller ikke. Rettigheten i art. 12 er ingen forpliktelse. Partene av konvensjonen må derfor sørge for at barnet får all den informasjon og den veiledning det trenger, for å ta en avgjørelse som er til hans eller hennes beste.⁵⁶

Ut i fra en språklig tolkning, kan det virke som at det ”å bli hørt”, gir barnet en passiv rolle.

En kunne tenke seg en annen formulering som for eksempel ”rett til å uttale seg” eller ”rett til å komme til ordet”. Likevel viser konvensjonens formulering, ”å bli hørt”, at noen har ansvar for at barnet faktisk blir hørt og at de skal lytte til det barnet sier. Sett fra en dagligdags språkbruk, kan det ”å blir hørt” tolkes som at man skal få det som man vil. Så langt går ikke den juridiske tolkningen av art. 12. Barnets synspunkter skal tillegges ”behørig vekt.” Retten til å bli hørt omfatter både at barnet skal få uttale seg, at det blir lyttet til og at det barnet faktisk sier blir tatt hensyn til.⁵⁷

5.3.3 Barneloven § 31

Barneloven § 31 første ledd sier at ”etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere”.

Første ledd i bestemmelsen gir den alminnelige regel om barnets medbestemmelsesrett og inneholder videre to elementer. Barnets syn skal tillegges vekt ved avgjørelsen og en aktiv plikt til å innhente barnets mening.⁵⁸

56 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009) s. 8, pkt. 15 og 16

57 Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) s. 93

58 Backer (2008) s. 292

Barneloven § 31 henger tett sammen med § 30 som omhandler foreldrenes bestemmelsesrett.

Begge bestemmelsene dreier seg om personlige forhold. Det er på de områdene som foreldrene har fått bestemmelsesrett og en plikt, i kraft av foreldreansvaret, at barnet skal ha medbestemmelsesrett. Det er foreldrene som har den endelige bestemmelsesretten, men foreldrene må legge vekt på barnets interesser og meninger. Hvor stor vekt foreldrene skal legge på barnets mening, avhenger av alder og modenhet. Videre vil det være avgjørende hva spørsmålet gjelder og om andre blir berørt av beslutningen.⁵⁹

Forarbeidene presiserer at det ikke lar seg gjøre å si noe generelt om hvor stor vekt foreldrene skal legge på barnets mening. Dette vil bero på omstendighetene og foreldrenes skjønn. Det er på det rene at barnets mening ikke skal være utslagsgivende i alle tilfeller. Som nevnt skal det legges vekt på alder og modenhet, hva slags spørsmål det gjelder, og om barnet forstår rekkevidden av det, hvor fast det er i sin oppfatning og bakgrunnen for det syn det har. Alt dette vil til sammen utgjøre en vurdering av hvor stor vekt barnets mening skal få.⁶⁰

I barneloven § 31 annet ledd er det slått fast at ”eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna og foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.” Denne bestemmelsen retter seg først og fremst mot offentlige myndigheter, herunder domstolene, men også mot foreldrene.⁶¹ I 2013 ble loven endret på tre punkter.⁶² Nytt i loven var at det ble gitt en skjønnsmessig regel om at også barn yngre enn sju år skulle få lov til å uttale seg dersom de var i stand til å danne seg egne synspunkter. Videre skulle barnet nå også få uttale seg om foreldreansvaret og samvær, ikke bare om hvem av foreldrene det skal bo hos. Den tredje endringen var en lovfesting av at barnet har krav på informasjon før det uttaler seg.⁶³

In document Barns med- og selvbestemmelsesrett i helseretten (sider 15-0)