Atenta a definição de trespasse supra aludida, facilmente se depreende que esta apenas nos refere que se trata de uma transmissão definitiva, não referindo por via de que
66 PEREIRA COELHO, “Arrendamento - Direito Substantivo e Processual”, ob. cit., p. 129. 67 Atual art. 1112.º do CC.
68 RUI DE ALARCÃO, “Sobre a Transferência da Posição de Arrendatário no Caso de Trespasse”, ob. cit., p. 07, nota de rodapé 12. 69 O que pode levar aqui a que alguns trespassários recorreram a certas habilidades para manter o ramo durante somente um determinado período.
70 Na mesma esteira, veja-se ANTÓNIO PAIS DE SOUSA, J.O.CARDONA FERREIRA e A.LEMOS JORGE, Arrendamento Urbano - Notas Práticas, Editora Rei dos Livros, Porto, 1996, p. 170.
contrato pode operar. O contrato de trespasse pode abranger figuras muito distintas, podendo ser realizado por via de qualquer contrato, típico ou atípico, que adote eficácia transmissiva, nomeadamente, a compra e venda, a venda judicial, a dação em cumprimento, a troca, a doação, a realização de entrada numa sociedade, a adjudicação a um sócio na liquidação da sociedade, entre outros71.
A forma mais comum de trespasse é o contrato de compra e venda voluntária através do qual se transfere a propriedade do estabelecimento comercial mediante o pagamento de um preço72. Antes da celebração deste contrato, é muito comum a celebração de um contrato de promessa de trespasse com a tradição do imóvel73. Mas a venda não tem que ser voluntária, configurando como trespasse a venda em sede de processo executivo e a venda no âmbito de um processo de insolvência.
A venda executiva acontece quando existe uma transmissão forçada do estabelecimento comercial, dos seus elementos como unidade global, através de uma penhora74. A penhora do estabelecimento comercial é generalizadamente aceite, tanto pela doutrina como pela jurisprudência e está evidentemente consagrada na lei. Dispõe o art. 782.º do CPC que o estabelecimento comercial pode ser penhorado e que essa penhora inclui os bens que essencialmente o integram. O art. 737.º n.º 2, al. c) do CPC vem expor que não estão isentos da penhora os elementos corpóreos do estabelecimento que são instrumentos de trabalho indispensáveis àquela atividade comercial. É o Agente de Execução quem efetua a venda judicial através de uma das modalidades legalmente previstas no art. 811.º do CPC.
A venda do estabelecimento comercial em insolvência acontece quando se procede à liquidação da massa insolvente. Com a declaração de insolvência os bens do insolvente são imediatamente apreendidos e passam a integrar a massa insolvente. É o Administrador de Insolvência quem procede à apreensão dos bens, ficando ele a ser o
71 Veja-se, PUPO CORREIA,Direito Comercial – Direito da Empresa, ob. cit., pp. 68-69.
72 Aplica-se as regras da venda comercial (arts. 463.º e ss do CCom) e a título subsidiário as normas da venda civil (arts. 874.º e ss do CC).
73 O contrato de promessa, relembre-se, é a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato (encontra a sua disciplina nuclear nos arts. 410.º a 413.º, 441.º, 442.º, 755.º, n.º 1, al. f) e 830.º do CC. O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, 29 de Novembro de 2005, Proc. nº 3351/05, relator Hélder Roque, disponível em www.dgsi.pt, refere que não tendo as partes celebrado o contrato definitivo de trespasse, a que se haviam comprometido, em antecedente contrato-promessa, e operando-se a transferência do estabelecimento, logo com a outorga deste, dando o promitente-trespassário início à sua exploração, de imediato, no seu próprio interesse, como dono do estabelecimento, não se está em presença de um contrato de trespasse, mas antes de um contrato-promessa de trespasse, validamente, outorgado.
74 Releve-se que a mera penhora do estabelecimento comercial não configura um trespasse pois esta mera apreensão judicial não configura uma transmissão da propriedade.
depositário dos mesmos75. O art. 162.º do CIRE que tem como epígrafe “Alienação da empresa”, determina que a empresa compreendida na massa insolvente é alienada como um todo. Facilmente se compreende que a lei pretende manter aquilo que até agora se tem explanado que é a necessidade de se valorar o estabelecimento comercial como um todo organizado, como uma unidade jurídica, sujeitando-o assim, a uma alienação em globo. A venda do estabelecimento comercial neste âmbito reveste natureza de um ato de especial relevo e depende do consentimento da comissão de credores, ou, se esta não existir, da assembleia de credores, tal como refere o art. 161.º n.º 1, 2ª parte do CIRE. Nos termos do art. 164.º do CIRE, o administrador de insolvência tem, então, que efetuar as diligências necessárias para a alienação do estabelecimento comercial, recorrendo às modalidades de venda do processo executivo ou por alguma outra que tenha por mais conveniente76.
Também a dação em cumprimento configura um trespasse. Esta figura está regulada nos arts. 837.º e ss do CC e trata-se da prestação de uma coisa diversa da que é devida, que só exonera o devedor se o credor der o seu assentimento. Se através da regra civilista a dação em cumprimento não depende da observância de forma escrita (art. 219.º CC), por seu turno, no direito comercial, atento o disposto no art. 1112.º n.º 3, 1ª parte, do CC, exige-se que tal negócio seja reduzido a escrito sob pena de nulidade.
Um outro negócio oneroso que implica a transmissão definitiva do estabelecimento comercial é a troca (ou permuta) à qual se aplica as regras da compra e venda, atento o disposto no art. 939.º do CC.
Da mesma forma, a doação integra o conceito de trespasse se assumir a natureza de negócio entre vivos, sendo-lhe aplicável as disposições do art. 940.º e ss do CC77.
A entrada com um estabelecimento comercial para uma sociedade, seja no ato constitutivo (ocorrendo na data da outorga da escritura pública de constituição de sociedade), seja por via do aumento de capital (ocorrendo na data da escritura pública de aumento de capital), também configura um trespasse78. Trata-se de um ato através do qual se transmite a propriedade da organização mercantil, a título singular, deixando o
75 Cfr. arts. 149.º a 152.º do CIRE referentes às providências conservatórias da massa insolvente.
76 Se ocorrer a venda isolada dos bens que integram o estabelecimento comercial por tal ser mais vantajoso não estamos a falar de trespasse (cfr. art. 162.º n.º 1, 2ª parte, do CIRE).
77 Veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-01-1997, disponível na Coletânea de Jurisprudência XXII, 1, p. 199. 78 Cfr. arts. 26.º, n.º 1, 1ª parte e 89.º n.º 2, ambos do CSC.
sujeito de ser proprietário do estabelecimento, que passa a pertencer à sociedade, e o sócio passa a deter, somente, uma participação social naquela de definido valor79.
Finamente, o trespasse também se realiza quando ocorre a liquidação de uma sociedade. Tal como resulta do disposto no art. 146.º n.º 1 do CSC, por regra, a sociedade dissolvida entra imediatamente em liquidação, fase onde se apura o ativo da sociedade, se satisfaz o passivo e, finalmente, se distribui o saldo (se o houver). Nos termos do art. 148.º n.º 1 do CSC, o património da sociedade dissolvida pode ser transmitido para um ou mais sócios, como um todo, inteirando-se os outros a dinheiro, desde que tal seja determinado por contrato de sociedade, ou seja deliberado de forma unânime pelos sócios, exigindo-se para tal o consentimento de todos os credores da sociedade. Com o objetivo primordial de obter o resultado mais favorável à sociedade, os sócios podem deliberar uma autorização para que o liquidatário possa trespassar o estabelecimento comercial, nos termos do art. 152.º n.º 2 al. d) do CSC80.
4.1.1. Forma legal de trespasse
Entre os anos de 2000 e 2001, surgiram diversos diplomas que visaram a modernização dos sistemas de registo dos notários com consequente redução do número de atos sujeitos a registo. Nesta senda, surge o Decreto-Lei n.º 64-A/2000, de 22 de Abril que veio determinar que a celebração de contratos de arrendamento para comércio têm que ser realizados através de simples documento escrito, afastando a necessidade de escritura pública. Esta simplificação formal do trespasse levanta a vexata quaestio do desgaste da certeza e segurança jurídica. Por outro lado, esta regra contribuiria para incentivar a circulação de empresas até porque é dada especial relevância à celeridade da celebração dos negócios mercantis que muitas vezes fazem atenuar determinadas exigências formais.
79 Pode também suceder que o estabelecimento comercial seja propriedade de vários sujeitos e estes podem entrar para a sociedade com a sua quota parte do estabelecimento comercial.
80 Contrariamente, não configura trespasse a transmissão do estabelecimento comercial por efeito da partilha do divórcio por estar em causa apenas a transmissão de uma parcela da unidade jurídica; a mudança de firma da sociedade pois não implica qualquer modificação ao nível do património da sociedade; a simples transformação da sociedade, por exemplo, quando uma sociedade por quotas se transforma numa sociedade anónima; ou a transmissão de participações sociais por o estabelecimento permanecer intacto à cessão de participações socias; e ainda, a transmissão do estabelecimento comercial no quadro da fusão e cisão da sociedade que como adiante melhor se explicará, implica uma transmissão universal do estabelecimento.
Desde 01 de Maio de 2000 que o contrato de trespasse deixou de estar obrigado à realização de escritura pública. Com o Decreto-Lei n.º 64-A/2000, de 22 de Abril, passou a ser suficiente um escrito particular.
Ora, o art. 115.º n.º 3 do RAU previa que o trespasse devia ser celebrado por escrito, sob pena de nulidade, porém, com a entrada em vigor do NRAU, particularmente, com a norma do art. 1112.º n.º 3 do CC passou a referir-se que a transmissão deve ser celebrada por escrito. A questão que se levanta é saber qual a razão que motivou a substituição da palavra “trespasse” pela palavra “transmissão”.
Explicam os autores CAROLINA CUNHA e RICARDO COSTA que “(…) resulta
claramente do elemento racional e sistemático que o negócio jurídico sujeito a forma escrita é, nas situações que preencham a alínea a) do nº 1, o trespasse de estabelecimento e, nas situações respeitante à alínea b) do nº 1, a transmissão da posição de arrendatário. Elipticamente, contudo, o legislador optou pelo vocábulo “transmissão” para englobar ambas as hipóteses.” 81 Significa isto que o objetivo foi alargar o alcance normativo do novo art. 1112.º do CC que mantém a exigência de forma escrita, sendo suficiente para o efeito, o escrito particular.
Contudo, a simplificação formal do trespasse veio criar algumas incertezas quanto à imprescindibilidade de uma escritura pública para a transmissão de direitos reais sobre os imóveis que compõem o estabelecimento comercial objeto de trespasse. Isto porque, como supra se referiu, o estabelecimento comercial é composto por uma unidade jurídica que se funda numa organização complexa de vários elementos, sendo o imóvel um dos seus bens integrantes.
Ora, o art. 1112.º n.º 3 do CC não faz qualquer distinção entre trespasse com imóvel ou sem imóvel o que, desde logo, mostra a intenção do legislador unanimizar a transmissão do estabelecimento comercial independentemente das vicissitudes de algum dos seus elementos82. Neste mesmo sentido, referem os autores CAROLINA CUNHA e RICARDO COSTA que com esta disposição, o legislador assumiu a integralidade formal do
trespasse sem adotar autonomizações, independentemente das vicissitudes de algum particular bem mais ou menos valioso do estabelecimento. Acrescentam que o art. 1112.º
81 CAROLINA CUNHA e RICARDO COSTA, A simplificação formal do trespasse de estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano, Almedina, Coimbra, 2006, p. 36.
82 É de referir que dispõe o art. 7.º n.º 1 do CSC que o contrato de sociedade deve ser reduzido a escrito e as assinaturas dos seus subscritores devem ser reconhecidas presencialmente, salvo se forma mais solene for exigida para a transmissão dos bens com que os sócios entram para a sociedade. Significa isto que, no caso de uma entrada em espécie para uma sociedade podem existir desvios à regra de que o trespasse está sujeito a escrito particular.
n.º 3 mantém a exigência de forma para a transmissão de imóveis, conquanto, torna-a mais moderada para os casos em que o imóvel integra um estabelecimento comercial, tudo em vassalagem à tutela da circulação negocial da empresa enquanto bem unitário83. Significa isto que se consagrou para o todo, que é o estabelecimento, algo de diverso da disciplina vigente para (cada) um dos seus elementos.
Consequentemente, se não for observada esta forma, o trespasse fica ferido de nulidade nos termos do disposto no art. 289.º n.º 1 do CC, o que acarreta a restituição de tudo o que já tiver sido prestado ou, caso a restituição em espécie não seja possível, a restituição do valor correspondente.
5. A transmissão unitária do estabelecimento comercial – a figura do trespasse