Na verdade, a posição dominante na doutrina e jurisprudência portuguesa é a de que, o aviamento é algo que está “para além” do estabelecimento comercial. FERRER
CORREIA entende que este, por apenas se tratar de uma qualidade do estabelecimento
comercial, não é um elemento do estabelecimento41.
E na mesma linha de pensamento, refere FERNANDO DE GRAVATO MORAIS que o
aviamento é uma qualidade do estabelecimento que resulta da combinação otimizada de vários elementos do estabelecimento, não sendo por isso um elemento autónomo nem sequer é transmissível42. Entendimento este que também partilhamos.
3.2. O direito ao arrendamento como elemento eventual do estabelecimento comercial
A presença da multiplicidade de elementos que compõem o estabelecimento levanta um problema de graduação desses mesmos elementos. Alguns autores chegam mesmo a colocar em causa o quantum concreto mínimo dos elementos do estabelecimento, ou seja, se é possível retirar do estabelecimento alguns elementos que o compõem sem pôr em causa a sua existência43.
Assim, para OLIVEIRA ASCENSÃO e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO o
estabelecimento comercial terá bens materiais ou imateriais ou certas posições jurídicas; terá uma denominação e um objetivo que é a realização de uma função produtiva que se denomina de aviamento, o qual englobará, necessariamente, a clientela44.
41 FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, Vol. I, Coimbra, 1973, p. 206.
42 FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, ob. cit., pp. 23-24.
43 OLIVEIRA ASCENSÃO E ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial, Arrendamento e
Nulidade Formal – Parecer”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 47, Vol. III – Dezembro, 1987, pp. 882-884. 44 Idem, p. 882.
Na verdade, atendendo há existência de uma diversidade enorme de estabelecimentos45, cada um deverá estar adaptado para o desempenho da sua função, apresentando um conteúdo mínimo necessário para a prossecução efetiva do seu fim.
JANUÁRIO DA COSTA GOMES entende que, o critério a utilizar será o critério
funcional que averigua a essencialidade do elemento para o fim em causa46.
Ora, através de um único contrato podem, em conjunto, ser negociadas todas as realidades compreendidas no estabelecimento (incluído, claro está, o aviamento e a clientela que são qualidades não autonomizáveis). Permitindo-se que se transmita certos elementos de forma livre, como é o caso da possibilidade de alienação do arrendamento integrado em estabelecimento, caso se verifique o trespasse, sem que seja necessário a autorização do senhorio (art. 1112.º n.º 1 al. a) do CC).
O estabelecimento comercial tem um valor que transcende o somatório dos bens que o compõem, o cerne do regime do estabelecimento comercial reside na possibilidade de este poder ser objeto de negócios. Sucede que, ao longo da história tem-se assistido à sua efetiva absorção por um ou por outro elemento: no direito romano eram as mercadorias; a partir da primeira grande guerra, era a confusão do estabelecimento com o local47.
Foi sob inspiração da lei francesa que diversos países, inclusive o nosso, passou a consagrar a transmissibilidade ipso jure do arrendamento em caso de venda do estabelecimento.
São raras as vezes em que o estabelecimento comercial prescinde de um imóvel, todavia, não se pode confundir o imóvel com o estabelecimento comercial; não se pode confundir o prédio urbano ou rústico com o bem móvel que está nele instalado48. Aliás, o estabelecimento não se reduz às suas instalações nem às suas coisas corpóreas. Tal como refere ORLANDO DE CARVALHO, a confusão entre o estabelecimento e o seu imóvel é um
45 O autor ORLANDO DE CARVALHO defende que “[s]em nos demorarmos nas diversificações epidérmicas que contrapõem a mercearia de esquina à secular organização burguesa (…) há que admitir os contrastes profundos que, do ponto de vista da função, da localização, da duração, da irradiação, da composição ou da vinculação, devidem as formas de estabelecimento que se discutem na fenomenologia dos negócios. Estabelecimentos mercantis e fabris, de produção de bens e de produção de serviços, de venda por grosso e de venda a retalho (…)”. Vd., ORLANDO DE CARVALHO, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial, ob. cit., p. 297.
46 JANUÁRIO DA COSTA GOMES, Arrendamentos Comerciais, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 1993, p.165. 47 Idem, p.166.
erro grosseiro que só é compreensível numa fase pré-histórica da teoria do estabelecimento49.
O atual regime do direito ao arrendamento não absorve o estabelecimento, nem em termos de função, nem em termos de valor. Visa-se, assim, salvaguardar o interesse económico e social da circulação e preservação do estabelecimento como esfera jurídica de afetação que é.
49 ORLANDO DE CARVALHO, “Alguns aspetos de negociação do estabelecimento”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 115, N.º 3694, p. 9.
CAPÍTULO
II
D
AT
RANSMISSÃOD
AP
OSIÇÃOD
EA
RRENDATÁRIOC
OMERCIAL:
T
RESPASSEEM
ORTED
OL
OCATÁRIO***
1. Breves Considerações 2. Requisitos para a transmissão da posição de arrendatário 3. A existência da posição de arrendatário SECÇÃO I – A transmissão da posição de arrendatário no caso de trespasse do estabelecimento comercial 4. Noção de trespasse 4.1. Figuras em que se
desdobra 4.1.1. Forma legal de trespasse 5. A transmissão
unitária do estabelecimento comercial – a figura do trespasse parcial 6. Trespasse de estabelecimento comercial instalado em imóvel arrendado 6.1. A
desnecessidade de consentimento do senhorio para a transmissão da posição de arrendatário 6.2. A comunicação ao senhorio SECÇÃO II – A transmissão da posição de arrendatário no caso de morte do arrendatário comercial 7. Notas introdutórias 8. A transmissão mortis causa da posição de arrendatário: confronto com a figura do trespasse 9. Disciplina aplicável a qualquer contrato de arrendamento comercial de cariz vinculista 9.1. Regra
geral: a caducidade do contrato de arrendamento 9.2. Desvio à regra: a transmissibilidade da posição de arrendatário 9.2.1. Pressupostos para a verificação da transmissão 9.2.2. O dever de comunicação ao senhorio 10. Disciplina aplicável aos
contratos de arrendamento comercial de duração limitada anteriores ao NRAU e aos novos contratos de arrendamento para fins não habitacionais com prazo certo e de duração indeterminada 10.1. Regra geral: a
comunicação ao senhorio 10.2. Renúncia ao direito à transmissão 11. A extinção da pessoa coletiva
1. Breves Considerações
Impõe-se desde logo fazer a ressalva de que a transmissão da posição de arrendatário por trespasse opera-se inter vivos e o seu regime não se aplica à transmissão mortis causa.
A morte do arrendatário e a consequente transmissão da propriedade do estabelecimento comercial para o seu respetivo sucessor não configura um trespasse50. Desde logo, porque, a transmissão por morte do arrendatário implica uma transferência a título universal do estabelecimento comercial para o seu sucessor sendo esta temática regida por lei própria.