Como vimos, nos termos do art. 112.º do CSC todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada transmitem-se para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade. Ora, se entre os direitos e obrigações a transmitir figurar um contrato de arrendamento este também se transmite.
É entendimento pacífico, tanto na doutrina como na jurisprudência que o contrato de arrendamento não caduca por efeito do disposto no art. 1051.º alínea d) do CC, isto é, pela extinção da pessoa coletiva.
169 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01-07-2003, Proc. Nº 4381/2003-7, relator Pimentel Marcos, disponível em www.dgsi.pt.
Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-02-2012171 determinou que “[q]uanto ao pedido de declaração de caducidade do contrato de arrendamento formulado pela autora, ora recorrente, a sentença recorrida julgou-o improcedente, por ter entendido que a fusão das sociedades não determina a caducidade dos contratos de arrendamento de que as sociedades incorporadas sejam titulares (…).”
2.4.1. A desnecessidade de autorização do senhorio para a transmissão da posição de arrendatário
Em caso de fusão e cisão de sociedades, a transmissão do estabelecimento comercial instalado em imóvel arrendado não carece de autorização do senhorio. Por força do disposto no art. 112.º do CSC, a transmissão em globo de direitos e obrigações importa a desnecessidade da aquiescência do senhorio para a transmissão do direito ao arrendamento172.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-12-2006173 expôs, perentoriamente, “(…) não ser necessária autorização do senhorio para a transmissão do arrendamento em virtude de fusão.”
No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 17-06- 2010174 sustenta que “[o]ra como no caso da cisão de sociedades, (…) cujo regime o CSC remete para o da fusão, é este mesmo Código que dispensa a autorização do senhorio para a transmissão do arrendamento (…) bem se compreendendo que o local ou locais de que a sociedade incorporada seja arrendatária possam revestir-se da maior importância para a futura atividade da nova sociedade constituída, pretendendo a lei comercial evitar os obstáculos insuperáveis à concretização quer da cisão quer da fusão das sociedades, que de contrário sempre poderiam ocorrer com alguma frequência.”
A transmissão universal dos direitos, obrigações e outras posições jurídicas destas sociedades faz com que não ocorram os condicionalismos ou formalidades que a lei exige para a transmissão a título singular.
171 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-02-2012, Proc. Nº 919/10.0TVLSB.L1-7, relator Roque Nogueira, disponível em www.dgsi.pt.
172 Como referimos supra, não estamos perante um trespasse, portanto, não se aplica o art. 1112.º do CC.
173 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-12-2006, Proc. Nº 06B3458, relator Oliveira Barros, disponível em www.dgsi.pt. 174 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 17-06-2010, Proc. Nº 3730/08.5TBVCT.G1, relator António Ribeiro, disponível em www.dgsi.pt.
Sendo o estabelecimento comercial um elemento fulcral da própria sociedade, pretende-se que estas operações societárias ocorram sem obstáculos ou entraves para que a atividade desenvolvida pela nova sociedade continue no imóvel anteriormente arrendado pela sociedade fundida.
2.4.2. O dever de comunicar ao senhorio a transmissão da posição de arrendatário comercial
A doutrina e jurisprudência, entre si e paralelamente, têm-se desencontrado, seguindo entendimentos contrários no que diz respeito à necessidade de comunicar ao senhorio a transmissão da posição de arrendatário em caso de fusão e cisão de sociedades comerciais. Uns entendem que não existe qualquer obrigação nesse sentido, outros defendem que esse dever existe.
Como defensor da primeira posição surge PESSOA JORGE expondo que estas
operações societárias não cabem em nenhum dos títulos referidos no art. 1038.º, alíneas f) e g) do CC, razão pela qual não existe qualquer obrigação de comunicar ao locador que o gozo da coisa se transferiu. Este autorentende que a palavra “cedência” referida na alínea g) do art. 1038.º do CC, tem que ser aplicada num sentido específico, no sentido de “cessão da posição contratual” e não no sentido genérico de transmissão do gozo da coisa. Nestes termos, não existindo tal obrigação, a falta de comunicação não poderá acarretar a resolução do contrato de arrendamento175.
Na jurisprudência, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 17-06- 2010176 sustenta que é permitido “(…) transmitir, por via da fusão, a sua posição de arrendatária para este, sem necessidade de autorização dos senhorios, de escritura pública ou sequer da comunicação a que alude o art. 1038.º, alínea g) do Código Civil.”
Contrariamente, HENRIQUE MESQUITA e JORGE ARAGÃO SEIA consideram que
existe um dever de comunicar ao senhorio a transmissão da posição de arrendatário nos termos do disposto na alínea g) do art. 1038.º do CC. Como referimos supra, estes autores entendem que a fusão e cisão de sociedades são verdadeiras formas de trespasse177,
175 PESSOA JORGE, “Transmissão do arrendamento comercial por efeito da incorporação da sociedade locatária”, ob. cit., pp. 477-478. 176 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 17-06-2010, Proc. Nº 3730/08.5TBVCT.G1, relator António Ribeiro, disponível em www.dgsi.pt.
177 Cfr. HENRIQUE MESQUITA, “Anotações ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25 de Outubro de 1994”, ob. cit., p.60; e JORGE ARAGÃO SEIA, Arrendamento Urbano, ob cit., p. 680.
cabendo na alínea g), todos os negócios jurídicos através dos quais se transmite o direito ao arrendamento uma vez que, a cessão de uma posição contratual é um negócio de causa variável.
No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08-01- 2003178, vem referir que a alínea g) do art. 1038.º do CC, de modo genérico, abrange todos os casos de transmissão autorizada pelo locador ou permitida por lei, sendo que nada justifica que, no caso de fusão de sociedades, se abra uma exceção ao dever de comunicar ao senhorio a transmissão do direito ao arrendamento. Este aresto concluiu que não tendo, a sociedade incorporante, cumprido o dever de notificar os senhorios do negócio que originou a cessão da posição locativa, a transmissão do direito ao arrendamento é ineficaz, assistindo-lhes o direito de requererem a resolução do contrato e a obterem o consequente despejo.
Acolhemos esta última posição que defende a existência de um dever de comunicação aplicando-se o disposto na alínea g) do art. 1038.º do CC. Se por um lado não entendemos que estas operações societárias de fusão e cisão de sociedades constituem trespasse, pelos motivos que já se referiram supra, por outro lado, defendemos que se deve aplicar a estas operações pelos mesmos motivos que impõem a notificação ao senhorio em sede de trespasse179.
É importante salientar que os fundamentos que justificam a desnecessidade da autorização do senhorio para a transmissão da posição de arrendatário não se confirmam quanto à necessidade da sua comunicação, isto porque, este dever de comunicação não impede nem dificulta a fusão ou a cisão das sociedades.
Ademais, esta comunicação ao senhorio não é inútil, pois ela destina-se a dar conhecimento ao senhorio do negócio pelo qual se operou a transmissão do contrato de arrendamento, permitindo a sua fiscalização, destinando-se também a fornecer ao senhorio a identificação do novo arrendatário a quem terá que exigir o cumprimento das suas obrigações.
178 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08-01-2003, Proc. Nº 1474/02-2, relator Leonel Serôdio, disponível em www.dgsi.pt.
179 Neste sentido, vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 01-07-2003, Proc. N.º 4381/2003-7, relator Pimentel Marcos, disponível em www. dgsi.pt, que referiu que “[e] não se pode dizer, salvo o devido respeito, que em virtude de se ter verificado a fusão por incorporação, não existe necessidade de comunicação ao senhorio. Aqui, a razão de ser é a mesma que se verifica relativamente ao trespasse. É que a transmissão do direito ao arrendamento pela fusão tem os mesmos efeitos que o trespasse, relativamente ao senhorio, embora se trate de figuras jurídicas diferentes.”
Acrescente-se ainda que, se ao senhorio não lhe for comunicada a transmissão da posição de arrendatário, ele poderá estar vários anos sem saber quem é o seu inquilino, o que releva para efeitos de pagamento de renda, podendo o senhorio intentar uma ação contra quem já não é seu inquilino.
Finalmente, este dever de comunicação justifica-se, também, pela necessidade de a relação entre arrendatário e senhorio se continuar a pautar pelo princípio da boa-fé, tal como determina o art. 762.º do CC.
Posto isto, concluímos que a alteração subjetiva da posição de arrendatário só se torna eficaz com a comunicação ao senhorio, efetuada no prazo de quinze dias, nos termos do disposto na alínea g) do art. 1083.º do CC, contados da data do registo da fusão ou cisão de sociedades comerciais, sob pena de resolução do contrato de arrendamento.
Uma outra questão controversa e importante a debater é saber se com a sociedade extinta se tornou juridicamente impossível o cumprimento do dever de comunicação de que se ocupa a alínea g) do art. 1038.º do CC.
Ora, como já se referiu na definição de fusão, os autores não são unânimes quanto à natureza desta “extinção” das sociedades. Contudo, apraz-nos referir que apesar de extintas, estas sociedades têm o dever de realizar tal comunicação, aplicando-se ao caso concreto, por analogia, o disposto no art. 114.º do CSC180. Ademais, atento o disposto no art. 1049.º in fine do CC, a sociedade incorporada, ou a nova sociedade, pode realizar tal comunicação.
Cumpre referir que a transposição para a ordem jurídica portuguesa das Diretivas Comunitárias em nada afetou a necessidade de comunicação ao senhorio, disposta na alínea g) do art. 1038.º do CC. Isto porque, tanto o n.º 3 do art. 19.º da supra referida 3ª Diretiva, como o n.º 3 do art. 17.º da supra referida 6ª Diretiva, narram que não são afetadas as disposições legislativas dos Estados membros que obriguem a formalidades particulares para a oponibilidade a terceiros da transmissão de certos elementos da sociedade incorporada ou cindida. Referindo que o Estado membro pode permitir que as sociedades incorporadas ou cindidas, possam, elas próprias e ainda que extintas, cumprir as formalidades durante um determinado período de tempo181.
Quanto ao conteúdo da comunicação, o autor FERNANDO DE GRAVATO MORAIS
menciona que “[h]á que, nessa notificação, identificar a sociedade, que sucede na posição
180 Veja-se HENRIQUE MESQUITA, “Anotações ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25 de Outubro de 1994”, ob. cit., p.62.
da anterior arrendatária, informar qual a data e qual o local da realização da escritura pública da fusão.”182