Atento o disposto no art. 1091.º, n.º 1, al. a) do CC, o arrendatário tem um direito legal de preferência no caso de compra e venda ou dação em cumprimento do local arrendado há mais de três anos239.
A preferência do arrendatário concilia os interesses do senhorio em vender o imóvel e os interesses do arrendatário em poder adquirir a propriedade em que está alojado.
Ora, urge saber o que acontece com este direito de preferência quando existe uma alteração da posição de arrendatário comercial. Essencialmente, a questão está em saber se o direito legal de preferência240 do arrendatário, já constituído, se transmite para o novo arrendatário e em que condições.
5.1. Elementos constitutivos do direito de preferência do arrendatário
Para o exercício do direito de preferência do arrendatário de estabelecimento comercial é necessário a verificação de determinados pressupostos, que infra se descrevem e aclaram.
5.1.1. A duração do contrato de arrendamento
Primeiro, sempre terá de existir um contrato de arrendamento válido e eficaz, com uma duração superior a três anos.
A questão que se impõe é a de saber se o direito de preferência do anterior arrendatário se transmite, se este já estiver constituído ou, caso ainda não exista, se o novo arrendatário aproveita o prazo da duração do contrato já decorrido na esfera do anterior arrendatário.
239 Aplica-se o mesmo regime do arrendamento habitacional. Sobre a noção e história do Direito de Preferência, veja-se HÉLDER MARTINS LEITÃO, Da Acção de Preferência, 2.ª Edição, Porto, Ecla, 1994, pp.13 e ss.
240 O direito legal de preferência tem eficácia erga omnes, i.é, tem eficácia e prevalece sobre o direito de terceiros adquirentes, independentemente do registo.
Cumpre referir que o prazo para a aquisição do direito de preferência no período de vigência do RAU era de apenas um ano. Assim, aos contratos de arrendamento celebrados antes da entrada em vigor do NRAU, aplica-se o regime transitório do art. 59.º n.º 2 do NRAU que determina que, nos casos em que o contrato de arrendamento fora celebrado há mais de um ano, mas há menos de três, mantém-se o seu direito de preferência entretanto constituído. Contudo, se o contrato de arrendamento fora celebrado antes da entrada em vigor do NRAU, mas tenha tido uma duração inferior a um ano, o arrendatário só irá adquirir o direito de preferência quando concluir três anos de contrato de arrendamento, sendo, nestes casos, aplicável o disposto no art. 1091.º n.º 1 al. a) do CC.
Todavia, este entendimento não é unívoco.
Alguns autores241 defendem que o direito de preferência compreende o próprio arrendatário e que só lhe pode ser atribuído em função do decurso do período mínimo do seu efetivo exercício de comércio. Ou seja, entendem que o direito de preferência é um direito próprio e não se pode basear na aquisição derivada do primitivo arrendatário.
A doutrina maioritária tem entendido que o novo arrendatário assume a posição de arrendatário em toda a sua plenitude, com todos os direitos e obrigações que detinha o arrendatário anterior242. Posição esta que aceitamos, uma vez que é nosso entendimento que o direito de preferência incide sobre o próprio locado e não pretende assumir a função de uma qualidade pessoal. E também, porque não existe na lei qualquer restrição à transmissibilidade do direito legal de preferência já adquirido ou em vias de aquisição.
Acresce que, o prazo de três anos não pressupõe o exercício efetivo da atividade comercial, sendo suficiente a antiguidade de três anos constituída pelo respetivo contrato de arrendamento. Para tanto, não pode haver interrupções na contagem do prazo com eventuais modificações contratuais subjetivas.
241 O Conselheiro Lima Cluny expressou esta sua posição em voto de vencido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-11- 1988, Proc. Nº 075282, relator Solano Viana e disponível em www.dgsi.pt. E neste sentido veja-se também AGOSTINHO CARDOSO
GUEDES, O Exercício do Direito de Preferência, Porto, Publicações Universidade Católica, 2006, p. 177, que sustenta que o direito de preferência deve ser atribuído em função do seu titular.
242 Cfr. o supra citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-11-1988. E ainda, FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, “A transmissão da posição de arrendatário por efeito do trespasse do estabelecimento comercial”, in Lusíada. Direito, n.º 4, Porto, Universidade Lusíada Editora, 2011, pp. 252-253; JANUÁRIO DA COSTA GOMES, Arrendamentos Comerciais, ob. cit., pp. 199-214, e
5.1.2. O negócio jurídico: compra e venda ou dação em cumprimento
O arrendatário só tem direito de preferência quando o local arrendado for objeto de contrato de compra e venda ou dação em cumprimento. Sendo o contrato de compra e venda, nos termos do art. 874.º do CC, o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, mediante um preço; enquanto que a dação em cumprimento, nos termos do disposto no art. 837.º do CC, é o contrato através do qual se realiza uma prestação diferente daquela que é devida, com a concordância do credor, que faz extinguir a dívida,.
Também existe direito de preferência do arrendatário nos casos de venda judicial por força do disposto no art. 422.º do CC. Contudo, menciona o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11-01-2018243 que “(…) este preceito legal não pressupõe apenas a existência de um concurso de direitos, concretizando também, de uma forma assaz cristalina, que o direito convencional de preferência não pode ser atendido na transmissão futura de bens da insolvência se não for dotado de eficácia real (…)”
Ora, se o direito de preferência não gozar de eficácia real, a verdade é que o seu titular não é chamado a exercê-lo nos processos de execução, falência, insolvência, etc., nem pode, obviamente, fazê-lo valer contra a alienação aí efetuada.
Todavia, não existe direito de preferência nos restantes casos. Nomeadamente, não há direito de preferência nos casos de transmissão de propriedade sobre um imóvel arrendado, feita pelo proprietário como realização em espécie na entrada do capital da sociedade comercial244.
O objetivo é claro, excluir a existência de preferências legais em relação a negócios gratuitos. O direito de preferência só deve ser imposto em relação a negócios onerosos em que o preferente, ao substituir-se ao terceiro adquirente, possa colocar o alienante na situação em que estaria se a alienação ao terceiro se mantivesse.
Neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-01-2009245 veio acertar que “[o]ra não pode considerar-se nem compra e venda, nem dação em pagamento o acto pelo qual um sócio realiza em espécie a sua entrada numa sociedade por quotas, nomeadamente transferindo para a sociedade, como entrada e de acordo com o
243 Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11-01-2018, Proc. Nº 712/13.9TBMMN-M.E1, relator Rui Machado e Moura, disponível em www.dgsi.pt.
244 Cfr. JORGE ARAGÃO SEIA, Arrendamento Urbano, ob. cit, p. 305; e JORGE PINTO FURTADO, Manual do Arrendamento Urbano, Vol. II, 4ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 780-781.
245 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-01-2009, Proc. Nº 08B2918, relatora Maria Dos Prazeres Pizarro Beleza, disponível em www.dgsi.pt.
originariamente convencionado, um estabelecimento comercial (ou uma quota dele) de que é titular. Não tem como contrapartida, nem o direito ao pagamento de uma quantia em dinheiro, nem a exoneração do alienante de uma obrigação de prestação de coisa diferente do estabelecimento.”
O negócio em causa, em momento algum possibilita o exercício do direito de preferência, desde logo porque a contrapartida é a participação no capital social de uma sociedade comercial sendo certo que, essa aquisição não pode resultar da substituição do senhorio à sociedade adquirente do estabelecimento. Em momento algum o preferente poderia substituir-se ao sócio.
5.1.3. O local arrendado
Relativamente ao objeto da preferência, refere o art. 1091.º, n.º 1 alínea a) do CC que o mesmo está delimitado pela expressão “local arrendado”.
Caso o prédio esteja constituído em propriedade horizontal o direito de preferência do arrendatário limita-se ao arrendado e não sobre qualquer outra parte do imóvel onde aquele se localize246. Ou seja, se o senhorio vender todo o imóvel, o arrendatário do estabelecimento só poderá exercer o seu direito de preferência em relação à sua fração em concreto247. A preferência terá que ser realizada, distintamente, em relação a cada fração autónoma e, só nela, poderá preferir o respetivo proprietário.
Porém, é mais discutível o que sucede caso o prédio urbano indiviso comporte distintas unidades, locadas a distintos arrendatários.
Por um lado, temos doutrina e jurisprudência que entende que o direito de preferência se limita ao local efetivamente arrendado. E neste sentido, refere OLIVEIRA
ASCENSÃO248 que o arrendatário de uma fração de um prédio, não constituído em regime
de propriedade horizontal, ou seja, não estando juridicamente dividido, não goza de direito de preferência no caso de o senhorio pretender vender o prédio na sua totalidade.
246JORGE PINTO FURTADO, Manual do Arrendamento Urbano, Vol. II, ob. cit., p. 792.
247 Por exemplo, se o arrendatário de uma garagem destinada à reparação de veículo automóveis estiver integrada num imóvel que detenha outras frações, este só poderá exercer a preferência em relação à garagem e não sobre a venda das restantes frações.
248 OLIVEIRA ASCENSÃO, “Direito de Preferência do Arrendatário” in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão
Neste mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-02- 2018249 decidiu que “[o] arrendatário de parte não autónoma de prédio urbano não constituído em propriedade horizontal não tem direito de preferência na venda da totalidade do prédio.”
Por outro lado, autores como JORGE ARAGÃO SEIA E JORGE PINTO FURTADO
argumentam que no caso de não haver propriedade horizontal, o direito de preferência do arrendatário estende-se à totalidade do imóvel. Sustenta-se que o legislador criou o mecanismo da licitação250 precisamente para o caso em que existam vários preferentes251. Aduzindo, neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23- 06-2015252 que “[o] arrendatário de parte de prédio urbano não constituído em propriedade horizontal, continua a ter, perante o disposto no art. 1091.º n.º 1, al. a) do CC, direito de preferência na venda ou dação em pagamento do prédio.”.
É nosso entendimento que, nestes casos deverá existir a possibilidade do exercício de preferência sobre todo o imóvel precisamente porque o objetivo do direito legal de preferência é proporcionar a quem é proprietário do estabelecimento comercial a possibilidade de adquirir o imóvel de que é arrendatário.