A fusão de sociedades comerciais constitui uma operação jurídica de modificação societária que emerge como uma consequência natural das constantes mutações do sistema económico.
A sua disciplina expressa no CSC retoma o disposto no Decreto-Lei n.º 598/73 de 8 de Novembro, com as adaptações exigidas por duas diretivas: a 3ª Diretiva do Conselho n.º 78/855/CEE de 9 de Outubro de 1978, baseada na alínea g) do n.º 3 do art. 54.º do Tratado e relativa à fusão das sociedades anónimas; e a 6ª Diretiva do Conselho n.º 82/891/CEE de 17 de Dezembro de 1982, fundada na alínea g) do n.º 3 do art. 54.º do Tratado e relativa à cisão das sociedades anónimas147.
A fusão de sociedades, tal como determina art. 97.º n.º 1 do CSC, consiste na reunião de duas ou mais sociedades, para dar lugar a outra sociedade com uma nova
146 A transmissão indireta decorre da aquisição de uma posição de controlo sobre o capital social da empresa enquanto que a transmissão direta da empresa decorre da sua transmissão global e unitária. Sobre este tema veja-se, JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, “A
empresa como objeto de negócios- Asset Deals Versus Share Deals”, in Revista da Ordem dos Advogados, Vol. II/III, N.º 68, 2008, pp. 715-793.
individualidade jurídica. Esta operação pode realizar-se segundo duas modalidades: por incorporação ou por constituição de uma nova sociedade. Decorre do art. 97.º n.º 4, alíneas a) e b) do CSC, respetivamente, que a fusão por incorporação resulta da integração de uma ou mais sociedades numa outra já existente, transferindo-se todo o património das sociedades fundidas para a sociedade incorporante; e que a fusão por concentração resulta da constituição de uma nova sociedade oriunda da transferência global dos patrimónios das sociedades fundidas.
A essência da fusão de sociedades consiste em juntar os elementos pessoais e patrimoniais de sociedades preexistentes, de tal modo que passe a existir uma só sociedade. Trata-se de uma concentração primária, uma concentração na unidade, isto porque, dá-se uma expansão das células económico e empresariais com uma redução do seu número148.
Para a realização de uma fusão de sociedades é necessário que se verifique a observância de uma série de procedimentos melhores descritos nos arts. 98.º e ss do CSC de modo a acautelar os interesses dos sócios e dos credores das sociedades que se pretendem fundir. Deve assim ser elaborado um projeto de fusão pelas sociedades que se pretendem fundir, projeto este que tem que ser inscrito no registo comercial, e aprovado por deliberação dos sócios de cada uma das sociedades.
O art. 112.º do CSC dispõe quais são os efeitos da fusão, nomeadamente: com a inscrição da fusão no registo comercial as sociedades incorporadas ou fundidas extinguem-se; transmitindo-se os seus direitos e obrigações para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade, transmissão esta que é universal; e os sócios das sociedades extintas tornam-se sócios da sociedade incorporante ou da nova sociedade, ou seja, há uma unificação dos sócios das sociedades intervenientes.
Da leitura atenta do aludido artigo urgem duas problemáticas: saber qual o alcance da extinção das sociedades incorporadas ou fundidas e saber qual a natureza da inscrição da fusão no registo comercial.
Relativamente à extinção das sociedades há autores que entendem que existe uma efetiva extinção das sociedades e outros que entendem que não existe extinção, mas somente uma transformação.
RAÚL VENTURA e HENRIQUE MESQUITA defendem que com a fusão de sociedades
existe uma verdadeira extinção da sociedade incorporada ou fundida que não se relaciona
com a sua liquidação, mas sim com o facto de esta transmissão acarretar uma transmissão global do património destas sociedades, de tal maneira que, não subsiste nada para liquidar, desaparecendo somente pelo efeito da fusão149.
Contrariamente, JORGE PINTO FURTADO defende que a fusão não extingue as
sociedades incorporadas ou fundidas que apenas continuam a sua existência de forma diversa. Assinala que as sociedades não desaparecem, mas antes se transformam. Entende que não há dissolução com liquidação, nem a extinção da sociedade como pessoa jurídica autónoma afeta o prosseguimento daquele negócio enquadrado numa outra sociedade, mantendo os mesmos sócios e património150.
Na mesma linha de pensamento, PESSOA JORGE escreve que “(…) se tem
entendido que essa extinção não apresenta exatamente o mesmo alcance da que ocorre após a liquidação da sociedade dissolvida: é que, enquanto neste último caso, a sociedade desaparece, tanto na sua personalidade jurídica, como na organização económica e na estrutura pessoal que constitui o seu substrato (deixam de existir o negócio coletivo e os sócios como partes deste), na fusão, quer a sociedade incorporada, quer as fundidas, de certo modo continuam a existir, porquanto, embora sob outra estrutura jurídica, prosseguem a atividade lucrativa, mantêm os seus bens afetos a esta, continuam a ter os mesmos sócios como seus titulares.”151 Expõe ainda que, a vida das sociedades extintas não só prossegue como tende a desenvolver-se com novo alento, com uma vida nova mais pujante152.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-12-2006153, veio explanar isso mesmo, dizendo que “[d]um ponto de vista substancial, que não apenas formal, a extinção das sociedades incorporadas referida no art. 112.º, al. a), CSC não constitui uma verdadeira extinção, mas sim, e apenas, uma transformação dessas sociedades.”
E ainda, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência nº 5/2004 de 21 de junho de 2004, veio abordar esta temática e, muito corretamente, fixando o seguinte: “(…) com a fusão extinguem-se as sociedades incorporadas, ou todas as sociedades fundidas. Mas também não podem esquecer-se as finalidades dessas extinções; não se extingue tudo isso como um fim em si mesmo; extingue-se para
149 RAÚL VENTURA, Fusão, cisão, transformação de sociedades, ob. cit., pp.224-235; e HENRIQUE MESQUITA, “Anotações ao Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24 de Junho de 1997”, ob. cit., p.154.
150 JORGE PINTO FURTADO, Curso de Direito das Sociedades, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2000, p. 554.
151 PESSOA JORGE, “Transmissão do arrendamento comercial por efeito da incorporação da sociedade locatária”, ob.cit., pp. 464-465. 152 Idem, p. 465.
substituir, extingue-se para renovar. Certamente são aproveitados os elementos pessoais, patrimoniais e até imateriais das sociedades participantes que se extinguem, mas extinção não implica desaproveitamento. (…) os interessados, ao procederem à fusão, não têm intenção de morte, mas, sim, de melhor e longa vida para as sociedades e para a realização das finalidades com que foram constituídas.”154
Na verdade, a extinção é uma consequência técnica e jurídica da fusão que resulta da impossibilidade de subsistir uma pluralidade de pessoas coletivas com a mesma essência pessoal e patrimonial155. Contudo, defendemos a ideia supra referida de transformação de sociedades e não de extinção na sua aceção mais pura.
Acresce que, é também matéria controversa classificar o ato de inscrição da fusão no registo comercial como tendo natureza constitutiva ou meramente declarativa.
FERNANDO DE GRAVATO MORAIS e RAÚL VENTURA consideram que o registo tem
natureza constitutiva uma vez que, o art. 112.º do CSC dispõe, claramente, que é com a inscrição que se produzem os efeitos ali enumerados e, ainda porque, no caso de estar em causa a constituição de uma nova sociedade, só a sua inscrição no registo comercial respeitaria o disposto no art. 5.º do CSC que dispõe que as sociedades gozam de personalidade jurídica e existem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem156.
Diversamente, pronuncia-se o autor HENRIQUE MESQUITA dizendo que apesar de
a leitura do art. 112.º do CSC fazer parecer que o registo tem eficácia constitutiva, este deve ser interpretando em harmonia com os princípios basilares do registo comercial. Neste sentido, a interpretação correta é aquela que vai no sentido de que o registo não reveste natureza constitutiva destinando-se apenas a dar publicidade à situação comercial e a tornar eficaz em relação a terceiros os factos a ele sujeitos. Assim, o art. 112.º do CSC deve ser interpretado no sentido de que a inscrição da fusão no registo comercial faz produzir efeitos em relação a terceiros, sendo que, entre as partes, os efeitos produzem- se automaticamente a partir do momento em que há um mero acordo estabelecido entre as partes, tal como determina o art. 408.º do CC157.
154 Acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 5/2004 de 21 de junho de 2004, Proc. Nº 4208/2003, relator António Silva Henriques Gaspar, disponível em Diário da República I Série A, Nº 144, 21 de Junho de 2004.
155 Até porque, se a intenção não é a extinção das sociedades, custa-nos compreender o porquê de optarem pela operação de fusão em vez de optarem por processos menos complexos e mais céleres como a constituição de um grupo de sociedades.
156 FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, ob. cit., p.125, nota de rodapé 292; e
RAÚL VENTURA, Fusão, cisão, transformação de sociedades, ob. cit., pp. 224-225.
No nosso entendimento, o registo tem, claramente, natureza constitutiva. Respeitando-se todas as formalidades e não tendo sido levantada qualquer oposição dos credos, acerta o art. 106.º do CSC que a fusão ocorre através da forma exigida para a transmissão dos bens das sociedades incorporadas. E ainda, sem prejuízo, se a fusão se realizar mediante a constituição de uma nova sociedade, deve observar-se as disposições que regem essa constituição158.