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Decorre do art. 184º que a finalidade do grupo, organização ou associação deve ser a prática de crimes de auxílio à imigração ilegal. Não só de um, isto é, de uma actividade que se esgote numa conduta de auxílio à imigração ilegal determinada, mas antes, numa pluralidade de “auxílios”, pois, de outro modo, estaremos perante uma situação de comparticipação. Sendo certo que não deixará de integrar este conceito naqueles casos em que a associação apenas se dedique a favorecer ou facilitar a permanência ilegal e não já a sua entrada.

2.1.4. Elementos do Tipo Subjectivo

Basta o dolo genérico em qualquer das suas modalidades (art. 14º do CP) e, portanto, que o agente tenha a vontade e a consciência de promover, fundar, criar, integrar ou fazer parte, apoiar, auxiliar, chefiar ou dirigir o grupo, organização ou associação que tenha por fim a prática de uma pluralidade de, pelo menos, uma das acções do art. 183º.

2.1.5. Sujeitos Activo e Passivo

Sujeito activo pode ser qualquer pessoa, inclusive, um cidadão estrangeiro que não esteja autorizado a entrar, transitar ou permanecer em Portugal. Por força do art. 182º, nº 1, as pessoas colectivas e entidades equiparadas são também criminalmente responsáveis. Sujeitos passivos são o Estado Português e a própria União Europeia enquanto interessada no desenvolvimento e protecção do espaço de liberdade, de segurança e de justiça, a partir da competência partilhada com Portugal e das políticas comuns por ela criadas em termos do combate à imigração ilegal (cfr. arts. 3º, nº 2 do TUE e 4º, nº 2, al. j), 67º e ss e 77º ss do TFUE). 2.1.6. Formas de Participação

O art. 184º distingue diversas formas de participação, mais precisamente, entre: o que “promove” ou o fundador (n.º 1); o que “faz parte”, apoia ou presta auxílio no recrutamento novos elementos (n.º 2); o que “chefia” ou “dirige” (n.º 3).

Para além destas formas de participação, admite-se também a cumplicidade, já que quem presta auxílio material ou moral a um indivíduo que faz parte, dirige, apoia ou presta auxílio a um grupo criminoso ou a um chefe deste, sabendo que estes fazem parte do mesmo grupo e que, com essa ajuda, está a contribuir, embora de forma não essencial, para a permanência do grupo, organização ou associação e, por isso, do próprio crime (uma vez que para a existência deste não é necessária a prática do crime fim) e, eventualmente, para a própria execução das actividades criminosas dela, está inquestionavelmente, a auxiliar nessa execução ou naquela permanência e, desta forma, a ajudar o membro ou o chefe nas respectivas acções, devendo,

por isso, ser punido como cúmplice, nos termos do art. 27º do Código Penal (vide Albano Pinto, ob. cit., pág. 115).

Note-se, ainda, que por o tipo não exigir que o agente participe nos crimes-fins e por estarmos perante um crime autónomo destes, é possível que se dê por provada a participação na associação de auxílio à imigração ilegal independentemente da prova da participação do agente no delito concreto e quer se faça prova ou não da identificação dos demais agentes criminosos quer neste, quer naquela (neste sentido, Albano Pinto, ob. cit., pág. 115 e Ac. STJ, de 23-11-2000, in CJ VIII, 2000, III, pág. 223).

2.1.7. Consumação

O crime consuma-se logo que o grupo, organização ou associação sejam criados, não sendo necessário o cometimento de qualquer crime. Para os que deles venham, posteriormente, a fazer parte, a consumação tem lugar com a sua entrada.

Porque se está perante um crime permanente, a consumação só cessa quando a união deixe de existir (ainda que por o número de pessoas deixar de ser o mínimo exigível), sem prejuízo de a acção de cada um dos membros dever ter-se por terminada no preciso momento em que a sua vontade deixe de convergir para aquela (mesmo que a associação prossiga com outros) e, portanto, logo que a situação antijurídica resultante da sua (constante) prestação deixe de persistir. Havendo, em qualquer dos casos, sucessão de leis penais, deverá aplicar-se a vigente à data da cessação da consumação, por a prática do crime ter persistido durante a sua vigência.

Como, em regra, tanto o respectivo local, como o anterior, não são conhecidos por dificuldades de investigação, o Tribunal territorialmente competente para conhecer do crime de associação criminosa é, normalmente, o da notícia do crime (vide art. 21º, nº 2 do CPP e, na jurisprudência, o Ac. RC, de 31-05-2006, proc. n.º 1521/06).

2.1.8. Concurso de crimes

Face há diversidade de bens jurídicos protegidos, não há concurso aparente, mas sim concurso efectivo entre o crime de associação de auxílio à imigração ilegal (art. 184º) e o crime de auxílio à imigração ilegal (art. 183º) – neste sentido, Ac. STJ, de 3-12-2009, proc. n.º 187/09.7YREVR.S1.

Já no que toca ao crime de associação criminosa, previsto no art. 229º do Código Penal, deve entender-se que o mesmo está em concurso aparente com o crime de associação de auxílio à imigração ilegal, sendo aquele excluído por este, por força do princípio da especialidade.

1.3. Angariação de mão-de-obra ilegal (artigo 185º)

1.3.1. A questão do Bem Jurídico protegido

Tutela-se o controlo dos fluxos migratórios pelas consequências socioeconómicas que a sua falta acarreta, obviando, desta forma, a que a política migratória do Estado Português seja posta em causa pela razão que subjaz à decisão dos cidadãos estrangeiros aí referidos em entrarem e/ou permanecerem ilegalmente em Portugal – a busca por trabalho e uma vida melhor – ao mesmo tempo que se protegem os direitos laborais dos cidadãos estrangeiros sem autorização de residência ou visto que o habilite ao exercício de uma actividade profissional (vide Ac. STJ de 13-11-2013, proc. nº 33/05.0JBLSB.C1.S2. Em sentido diverso, vide Ac. RP, de 13-07-2005, proc. n.º 0540595).

Ao exigir que a conduta do agente só seja punida unicamente quando a ela presidir uma intenção lucrativa, o legislador não deixou de atender aos próprios direitos desses cidadãos estrangeiros, embora não já ao nível dos seus direitos fundamentais, mas tão-só ao nível da defesa colectiva dos direitos próprios que assistem ao trabalhador em geral, aqueles estritamente relacionados com a esfera laboral. O que se pretende é, pois, evitar que em virtude das melhores condições socioeconómicas do nosso País comparativamente com outros e da legítima aspiração dos cidadãos estrangeiros em alcançarem melhores condições de vida e trabalho, estes vejam os seus direitos postergados e violados por outrem que, aproveitando- se dessa situação de irregularidade e vulnerabilidade, tire proveito económico ou qualquer benefício da ausência de autorização de residência ou visto que habilite o cidadão estrangeiro a exercer actividade profissional. Na verdade, se se quisesse proteger apenas o controlo dos fluxos migratórios ou dar-lhe primazia, a restrição da punição imposta pela exigência do

animus lucrandi surgiria incompreensível, já que sem ela a protecção seria muito mais ampla,

pelo que, o que está em causa nesta incriminação é a necessidade de garantir a protecção dos direitos laborais dos cidadãos estrangeiros enquanto seres colectivamente considerados, protegendo, deste modo, a igualdade de direitos dos trabalhadores estrangeiros relativamente aos trabalhadores com nacionalidade portuguesa. Por outro lado, consegue-se respeitar as necessidades do mercado de trabalho através do combate ao trabalho clandestino, obviando- se aos inconvenientes que o excesso de mão-de-obra pode provocar.

Natureza

Trata-se de um crime de perigo abstracto, o que leva a que o crime se deva ter por consumado logo que se verifique o aliciamento ou a angariação do cidadão estrangeiro, surgindo, assim e por outro lado, como um crime formal ou de mera actividade. Precisamente porque, a par de interesses socioeconómicos do Estado, estão em causa bens jurídicos individuais essenciais da generalidade de um conjunto inabarcável de pessoas e, por isso, em ambos os casos, bens jurídicos colectivos ou universais, o perigo é abstractamente antecipado para o momento em que o agente alicia ou angaria o cidadão estrangeiro, independentemente de qualquer adequação da conduta relativamente a esse perigo e da verificação efectiva desse perigo.

Parafraseando Albano Pinto, “o legislador como que pressupôs que a acção de aliciamento ou

angariação do cidadão estrangeiro com os referidos propósito e motivo é, só por si, apta a produzir um perigo para o conjunto dos aludidos bens como elementos materiais integrantes do tipo de delito, dispensando a produção de qualquer resultado, concretamente, do traduzido pela introdução daquele no mercado de trabalho” (ob. cit., pág. 121). Por outro lado, à

semelhança do que sucede no crime de auxílio à imigração ilegal, o art. 185º é um crime de participação necessária da vítima, pelo que, ocorrendo a introdução no mercado de trabalho contra a vontade do visado, deve o crime ter-se por excluído e preenchido outro, nomeadamente, e consoante as circunstâncias concretas, o de coacção, sequestro ou de tráfico de pessoas.

1.3.2. Elementos do Tipo Objectivo

A conduta do agente pode revestir duas modalidades: aliciar ou angariar “com o objectivo de

introduzir no mercado de trabalho cidadãos estrangeiros que não sejam titulares de autorização ou visto que habilite ao exercício de uma actividade profissional”. Aliciar é atrair a

si, provocar, seduzir. Angariar é recrutar, conseguir. Esta, embora pressuponha, tal como o aliciamento, o contacto do agente ou de alguém a seu mando com o cidadão estrangeiro no sentido de este ser recrutado, vir a entrar ou a ser seduzido para entrar no mercado de trabalho, distingue-se dela, já que, para a sua verificação, exige-se ainda que ele aceite o convite ou a proposta que lhe é efectuada.

À autorização de residência aludem, entre outros, os artigos 74º e ss do RJEPSAE e 51º e ss do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de Novembro. Quanto à sua duração, a mesma pode ser temporária ou permanente (arts. 74º, nº 1, al. b) e 76º). Têm ainda em vista o exercício de uma actividade profissional subordinada ou independente o visto para a obtenção de autorização de residência (que o RJEPSAE designa, por vezes, como visto de residência – cfr. arts. 45º, al. e) e 52º e ss) e o visto de estada temporária (arts. 54º, nº 1. al. c) ss). O que os distingue é que o visto de estada temporária se destina a permitir a entrada em território português ao seu titular para o exercício de uma das actividades com duração não superior, em regra, a seis meses, enquanto o de residência já se destina a permitir a entrada para ser pedida a autorização de residência temporária (art. 77º, nº 1, al. a)).

O mercado de trabalho diz respeito às actividades profissionais subordinadas ou independentes, ofertas ou oportunidades de emprego mas também aquele que não é constituído pelas ofertas e oportunidades, ou seja, o trabalho ilícito. De outro modo, apenas cometeria o crime do art. 185º aquele que angariasse ou aliciasse o cidadão estrangeiro para o introduzir no mercado de trabalho a que se reportassem as ofertas e oportunidade de trabalho, o que seria absurdo.

Assim, acompanhamos Albino Pinto quando refere que, nesses casos, “desde que esteja em

causa uma relação de serviço com um cidadão estrangeiro sem um dos aludidos títulos e sob pena de se fazer recair sobre o desprotegido as consequências da sua própria desprotecção,

não pode o artigo deixar de ser aplicável” (ob. cit., pág. 123). Em sentido oposto, vide o Ac. RP,