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O casamento por conveniência (“mariage de complaisance”) ou também conhecido por “casamento por passaporte” ou casamento branco (“mariage blanc”) é uma forma de promoção de imigração ilegal, na modalidade, sobretudo, de permanência.

O bem jurídico protegido pelo art. 186º deve ser analisado tendo em conta os fins que o RJEPSAE pretende salvaguardar, ou seja, a regulação dos fluxos migratórios de Países Terceiros para Portugal e garantir a defesa dos direitos dos imigrantes, seja enquanto grupo colectivo, seja individualmente. Daí que a expressão “defraudar a legislação vigente em matéria de

aquisição de nacionalidade” deva ser interpretada em conjugação com esses fins e, em

consequência, entender-se que com este crime não se pretende proteger o casamento ou a família ou a própria nacionalidade, mas sim “evitar que o matrimónio seja utilizado como meio

imediato ou mediato de defraudar as leis que regulam a entrada e permanência, no País, de estrangeiros, concretamente e na segunda situação, com a naturalização a ele subsequente, pondo, assim, em causa o controlo dos fluxos migratórios e o poder soberano a este inerente de o estado decidir quem pode entrar e permanecer em território nacional. A defraudação da

legislação vigente em matéria de aquisição da nacionalidade, por outras palavras, apenas releva porque o legislador presume, só pelo facto de o casamento ser contraído com o objectivo dessa defraudação, o perigo para a gestão dos fluxos migratórios” (Albano Pinto,

ob. cit., pág. 129).

1.5.2. Natureza e Consumação

Estamos perante um crime de perigo abstracto, posto que o legislador partiu do pressuposto de que com a realização do casamento comum dos objectivos descritos pelo tipo, é imediatamente ofendido o interesse do Estado relativo ao controlo dos fluxos migratórios, independentemente de este bem jurídico vir a ser ou não efectivamente lesado. Daí que ele deva ter-se por consumado logo que aquele seja celebrado, não sendo, pois, necessário que o propósito do agente venha a ser consumado.

1.5.3. Elementos do Tipo Objectivo

São elementos constitutivos objectivos: a) que seja celebrado um casamento entre um cidadão português ou um estrangeiro autorizado a residir em Portugal e, portanto, ainda que pertencente ao círculo daqueles a que não se aplica o RJEPSAE, e um estrangeiro relativamente ao qual este já se aplique; e b) que este casamento não tenha outro objectivo senão o de proporcionar a obtenção ou obter um visto, uma autorização de residência ou um «cartão azul EU» (este último adicionado pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto) ou defraudar a legislação vigente em matéria de aquisição de nacionalidade.

Com o casamento, o estrangeiro nacional de país terceiro casado com cidadão português ou de outro Estado-Membro da União Europeia pode, em regra, mesmo sem visto ou autorização, entrar em Portugal e, embora com algumas restrições, residir permanentemente em Portugal (cfr. arts. 2º, nº 5, 3º, nº 5, 4º e 6º ss da Lei nº 37/2006, de 9 de Agosto).

O visto de residência ou visto para a obtenção de autorização de residência é sempre temporário (permite permanência durante 4 meses), enquanto a autorização de residência pode ser temporária ou permanente. Daí que, sendo ambos os nubentes titulares de

uma autorização permanente, nenhum deles, mesmo aquele que case com falta de vontade por simulação, pode cometer este crime. Mas já comete o crime aquele que, sendo apenas titular de uma autorização de residência temporária, contrai casamento apenas com o objectivo de vir a lograr a sua residência permanente por o outro nubente ser português ou cidadão de um Estado-Membro da União Europeia (artigos 3º, nº 5 e 10º, nº 2, ambos da Lei n.º 37/2006, de 9 de Agosto).

Do mesmo modo, também pratica o crime o estrangeiro (autorizado a residir no nosso País) que casa apenas para que outro obtenha um visto de residência ao abrigo do direito ao reagrupamento familiar (art. 64º) ou uma autorização de residência de duração idêntica à de que é titular (arts. 98º, 99º, n.º 1, al. a) e 107º, nº 1 e 2).

No nº 2 do art. 186º prevêem-se modalidades agravadas, nomeadamente, em virtude da prática reiterada de actos de fomento ou de criação de condições para a realização de casamentos relativamente aos quais não presida outro objectivo senão o de ser proporcionada a obtenção ou obtido um visto, uma autorização de residência ou um «cartão azul EU» ou a defraudação da legislação vigente em matéria de aquisição da nacionalidade e, ainda, do carácter organizado do crime, embora a lei não defina “forma organizada”.

1.5.4. Elementos do Tipo Subjectivo

Não basta que o agente aja com dolo genérico, isto é, que tenha a vontade de casar, sem constituir família ou de não celebrar um verdadeiro matrimónio. Exige-se, ainda, um dolo específico que consiste em o agente agir tendo como único objectivo proporcionar a obtenção ou obter um visto, uma autorização de residência ou um «cartão azul EU» ou a defraudação da legislação vigente em matéria de aquisição da nacionalidade. Daqui resulta que, se para além de deste objectivo, o cidadão português ou de outro Estado-Membro da União Europeia casar também com o objectivo de constituir família e, portanto, visando celebrar casamento válido, o crime já não se poderá ter por verificado, em virtude de o seu propósito não ser unicamente aqueles previstos na norma. Mas já se deverá ter por preenchido o crime em relação ao nubente que aja exclusivamente com um dos objectivos previstos no tipo, ainda que o outro nubente não o faça, caso em que apenas primeiro praticará o crime.

1.5.5. Sujeitos Activo e Passivo

Sujeito activo pode ser qualquer pessoa singular e, portanto, tanto aquele que visa proporcionar ao estrangeiro a que não seja aplicável o RJEPSAE (para que ele possa residir em Portugal), como o próprio estrangeiro que case com o propósito dessa defraudação ou tão somente obter ou poder vir a obter um visto ou autorização de residência. Poderá ser também sujeito activo a pessoa colectiva ou entidade equiparada a que esteja ligado o agente que, por exemplo, determina o cidadão português a casar com o estrangeiro que pretende residir em Portugal, nos termos dos arts. 182º, nº 1 do RJEPSAE e 11º, nº 2 do CP, sendo solidariamente responsável pelo pagamento das multas, coimas, indemnizações e outras prestações em que

for condenado o agente do crime, estando sujeito ainda às penas principais e acessórias enumeradas pelo art. 90º-A, do CP. Sujeito passivo é o Estado Português e a própria UE.

1.5.6. Tentativa

No caso de o casamento não chegar a ser celebrado por circunstâncias alheias à vontade do agente, estar-se-á perante uma tentativa, punível nos termos do nº 3 do art. 186º e dos arts. 23º, nº 2 e 73º do CP (caso em que iniciado o processo a que aludem os arts. 134º e ss do C.Reg.Civil, o conservador venha a proferir despacho desfavorável (arts. 144º, nº 1 do C.Reg.Civ. e art. 1613º C.C).

1.5.7. Prova

Trata-se de um crime de muito difícil prova, só susceptível de ser provado através da prova indiciária, sob pena de se fazer da absolvição e da impunidade dos agentes deste crime a regra. Com efeito, muito dificilmente se logrará prova directa, atendendo ao facto de que as pessoas que estariam condições de a fornecer ou, pelo menos, contribuir para o esclarecimento dos factos são precisamente aquelas que, na generalidade dos casos, são autores do crime. Assim, poderão ser indícios de um “casamento branco”: a ausência de vida em comum; a ausência de contribuição para os encargos decorrentes do casamento; o facto de os cônjuges nunca se terem encontrado antes do casamento; a circunstância de se enganarem, de forma evidente, sobre os dados (como o nome, morada, nacionalidade, emprego e outros) do respectivo cônjuge ou sobre as circunstâncias em que eles se conheceram, bem como, sobre outras informações de carácter pessoal que digam respeito aos cônjuges e que, dada a sua importância, não poderia ser desconhecida pelo outro cônjuge (como a circunstância de um deles ter sofrido uma doença grave recentemente ou ter ou não um filho anterior àquele casamento, informações que respeitem à coabitação prévia, ao namoro ininterrupto, à existência ou não de certos familiares mais próximos e respectivos dados, como o nome ou morada da mãe ou do pai dos cônjuges, à troca ou não de correspondência); o facto de eles não falarem uma língua que seja compreendida por ambos; o facto de algum ou ambos os cônjuges ter tido ligações, no passado, a outros casamentos brancos ou irregularidades de residência; a circunstância de o casamento ter sido celebrado na sequência da recusa de um pedido de asilo ou de permanência; a circunstância de o nacional ou o titular da autorização de residência estar conotado com determinados grupos marginais, como a prostituição, consumo de estupefacientes, etc. Estes indícios podem ser obtidos através de declarações dos interessados ou de terceiros, de informações provenientes de documentos escritos ou de informações obtidas durante o Inquérito.

Diga-se, porém, que o conhecimento destes dados não necessita de ser exaustivo, bastando que seja suficiente de modo a afastar a dúvida sobre a veracidade daquele casamento, sendo certo que não bastará o desconhecimento de um dado isolado e, menos ainda, dos dados acessórios ou secundários (como os que respeitam aos familiares dos cônjuges) para que seja colocada em causa a autenticidade e veracidade daquela relação matrimonial.