R EFLECTION  ON  LANGUAGE  SKILLS

Ao exigir, para a agravação da pena, que os factos previstos nos nºs 1 e 2 sejam praticados pondo em perigo a vida do cidadão estrangeiro o legislador está, inequivocamente, a exigir um perigo concreto, real, efectivo do bem “vida”. Ou seja, tem de resultar provado que a vida foi, efectivamente, colocada em risco durante o processo de entrada, trânsito ou permanência ilegais, embora não se exija que o perigo resulte das condições de “transporte” ou “manutenção”, mas dos próprios factos típicos (cfr. o nº 3, ao estatuir: “Se os factos forem

praticados…”), o que não significa, obviamente, que essas condições sejam irrelevantes para

aquela prova. Nas palavras de Albano Pinto, “tanto a entrada ou o trânsito, como a

permanência, podem ter na sua base meios de tal modo perigosos que o perigo efectivo se deve ter por conatural aos mesmos, absolutamente inseparável deles, de tal forma que a sua utilização nunca pode deixar de envolver a sua concreta verificação e, desta forma, ter-se o mesmo como concretamente verificado e demonstrado por essa utilização” e, exemplifica:

“Ninguém, certamente, contestará que fornecer a dez cidadãos estrangeiros um pequeno

barco que deveria ser utilizado, no máximo, apenas por quatro pessoas, para que eles possam sair de Marrocos e entrarem em Portugal por uma das zonas costeiras constitui um efectivo perigo para a vida deles. Do mesmo modo, também ninguém, certamente, deixará de considerar verificado e demonstrado o perigo para vida do cidadão estrangeiro que é transportado numa camioneta em condições de humidade e com temperaturas negativas. O que, como é óbvio, não significa que o agente possa ser punido pela efectiva verificação do perigo em toda e qualquer situação. Antes, e tão-só, por aquela em que o perigo, que se deve ter como provado, possa ser imputável, por qualquer forma, à sua conduta. Do que se segue que se o estrangeiro já se desloca, por sua livre iniciativa, em direcção a Portugal em condições de efectivo perigo para a sua vida e o agente, que não tem a possibilidade de o eliminar ou, pelo menos, diminuir, limita-se apenas a favorecer a sua entrada, indicando-lhe, por exemplo, o lugar por onde pode entrar em território nacional sem poder vir a ser detectado, parece-nos que a agravante já não se verificará e aquele deverá apenas ser punido, consoante as circunstâncias, ou pelo nº 1 ou pelo nº 2” (ob. cit., p. 93).

1.1.4. Elementos do tipo subjectivo

No crime do n.º 1, basta o dolo genérico em qualquer das suas modalidades, inclusive, o dolo eventual (o que sucederá, por exemplo, se aquele que fornece transporte ao cidadão estrangeiro prevê a possibilidade de ele não estar autorizado a entrar em Portugal, considerando-a indiferente para a realização para a realização da acção.

No do n.º 2, porém, já não é possível o dolo eventual, na medida em que se exige ainda um dolo específico: a intenção lucrativa. Age com animus lucrandi aquele que procede com o objectivo de obter uma vantagem, uma contraprestação, um benefício ou ganho na realização de qualquer das actividades previstas pelo tipo, seja ele financeiro, económico ou material

(vide art. 3º, al. a) do Protocolo contra o Tráfico Ilícito de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea). Este animus é que há-de, portanto, impelir o favorecimento ou facilitação à entrada, trânsito ou permanências ilegais, os quais devem surgir, assim, como um efeito dele, de tal sorte que, faltando este elemento subjectivo, o agente ficará impune, nos casos de permanência ou apenas poderá ser punido nos termos do nº 1, nos casos de entrada ou trânsito. No entanto, parafraseando o Dr. Albano Pinto, “salvo nos casos de permanência, o

animus lucri faciendi deve, em princípio, ter-se implícito nas outras duas condutas tipificadas e que, por isso, só muito raramente elas não serão punidas nos termos do n.º 2. O que, obviamente, não significa que não deva ser provado”, antes “ele deve ter-se por verificado, de acordo com as regras da experiência, regras que, por outro lado, devem levar a que não se aceite, sem mais, a explicação do imigrante no sentido da desculpabilização do agente, já que elas também nos ensinam que ele, na maioria dos casos, encontra-se numa situação de dependência relativamente àquele, pelo menos, em termos psicológicos, encarando-o como o único meio de dar satisfação às suas futuras expectativas de entrada para uma melhor vida. Daí que, existindo indícios que apontem para uma situação contrária à por ele declarada, possam – e devam – as suas declarações não ser atendidas. São indícios do animus lucrandi, por exemplo, a circunstância de ser encontrada em poder do agente uma quantidade relevante de dinheiro sem que ele dê uma explicação verosímil para a sua posse ou de ele se fazer acompanhar de documentação que revele que o transporte não foi fortuito ou espontâneo, mas preparado, nomeadamente, com a determinação dos seus custos” (ob. cit., pág. 94).

É irrelevante que o agente venha a obter, efectivamente, o lucro ou o benefício, e que ele seja obtido directa ou indirectamente, como sucede no caso de ele conceder emprego sem o respectivo visto a cidadão estrangeiro em situação irregular, vindo, assim, a não formalizar contrato de trabalho e a não pagar contribuições para a segurança social ou seguro de acidentes de trabalho – vide Ac. STJ, de 12-11-2009, proc. n.º 200/06.0JAPTM.E1.S1.

Face à circunstância de o auxílio à permanência ilegal só ser punido quando ao mesmo presida um intuito lucrativo e à própria natureza de perigo do crime em análise pode dizer-se, com rigor, que a sua essência não está verdadeiramente no carácter ilegal dos respectivos actos, mas, no caso da entrada ou do trânsito, na situação de vulnerabilidade que conduz à ilegalidade deles e no aproveitamento dessa situação para a obtenção de um benefício económico ou financeiro. Foi esta preocupação na defesa da pessoa do estrangeiro, a par da que concerne ao poder do Estado de decidir quem deve permanecer no seu território em conformidade com as regras por si estabelecidas, que levou o legislador português a punir o auxílio à permanência ilegal de cidadão estrangeiro sempre que (e só quando) a ele presida o “animus lucrandi”, independentemente da importância do acto destinado a possibilitar essa permanência. Nesta senda, manifestando opinião crítica em relação à decisão vertida no Ac. RC, de 11-10-2006, proc. n.º 8/00.6ZRCBR.C1, porquanto restringe o tipo legal de modo a não considerar abrangidos por ele aqueles casos em que indivíduos com manifesto intuito lucrativo, alojavam e arranjavam emprego a cidadãos estrangeiros que sabiam não ter visto de trabalho e que, por vezes, eram por eles esperados à chegada de Portugal, onde entravam sem auxílio, vide Albano Pinto, e-book do CEJ, pág. 71.

Verificando-se qualquer das agravantes do nº 3, o dolo ou, pelo menos, a negligência, relativamente a qualquer dos resultados da parte final do art. 183º, tem de abranger qualquer das circunstâncias ali em causa, sendo admissível o dolo eventual mesmo no crime de perigo concreto aí previsto, desde que o agente preveja a verificação do perigo para a vida do cidadão estrangeiro pelas condições de transporte ou manutenção do estrangeiro e se conforme com essa verificação. Se o dolo não é de perigo, mas de dano, aí a agravante já não se verificará, devendo o agente ser punido, consoante as circunstâncias, pelo crime de homicídio consumado ou tentado, sem prejuízo igualmente da sua punição nos termos dos n.ºs 1, 2 ou 4 do artigo 183º (neste sentido, vide Albano Pinto, “Comentário…”, pág. 95-96).

1.1.5. Consumação

Para que o crime se possa ter por consumado não basta que o agente favoreça ou facilite a entrada, o trânsito ou permanência ilegais do cidadão estrangeiro, antes se tornando necessário que este venha a entrar, a transitar ou permanecer em território nacional, pelo que, enquanto não se verificar qualquer deste actos, estar-se-á perante uma forma imperfeita da sua execução. Isto porque, ao invés do que ocorre no crime de angariação de mão-de-obra ilegal, o crime é material ou de resultado, e não formal ou de mera actividade.

Mas, à semelhança do que acontece naquele, o crime é de consumação antecipada, não sendo, por isso, necessário, nos casos de entrada, que o estrangeiro chegue, porventura, ao local previamente acordado com o agente ou, nos casos de trânsito, que o país de destino não o aceite, e nos casos de permanência, que sejam efectivamente criadas as condições para ela. Logo que verificados a penetração no território nacional, o trânsito e a permanência ilegais (neste último caso, com intuito lucrativo), em consequência do favorecimento ou facilitação, o crime deve ter-se por consumado, independentemente da verificação de qualquer outro elemento do desvalor da conduta. É aí que se verifica o perigo que a lei pretende evitar, pelo que, quando o crime seja de perigo abstracto ou abstracto-concreto, o Tribunal para dele conhecer e o Ministério Público competente para a realização do Inquérito serão, sempre, o do lugar dessas acções (arts. 19º, nº 1 e 264º, nº 1, do CPP) e não já o da consumação material. Diferentemente, nos casos do nº 3 do art. 183º, em que o crime reveste a natureza de perigo concreto, pois que prevê a colocação em perigo da vida do cidadão estrangeiro ou exige, para a sua verificação, um específico resultado – provocação de ofensa grave à integridade física ou a morte – já será competente o Tribunal da verificação concreta, efectiva, do perigo, no primeiro caso (cfr. arts. 19º, nº 1 e 264º, nº 1, do CPP) e, no segundo, o da provocação da ofensa grave (ao abrigo dos preceitos legais do CPP já citados) ou o da área em que o agente actuou para provocar a morte ou, em caso de omissão, deveria ter actuado para evitá-la (arts. 19º, nº 2 e 264º, nº 1, ambos do CPP) – cfr. Albano Pinto, ob. cit., pág. 96. 1.1.6. Tentativa

É sempre punível, nos termos do nº 4 do art. 183. Trata-se de uma exigência do art. 2º, al. c), da Directiva 2002/90/CE, bem como do art. 6º, nº 2, al. a), do Protocolo Adicional à Convenção de Palermo contra o Tráfico Ilícito de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea.

1.1.7. Sujeitos Activo e Passivo

Pode ser sujeito activo do crime qualquer pessoa, inclusive, um estrangeiro ilegal (que auxilia outro), um estrangeiro a que não se aplique o RJEPSAE ou uma pessoa colectiva ou entidade equiparada (art. 182º, nº 1), não se exigindo que o agente pratique todos os actos conducentes à entrada, permanência ou trânsito do imigrante. Basta que ele intervenha em qualquer das múltiplas tarefas que sejam necessárias à realização da respectiva acção, pelo que não pode deixar de ser punido pelo crime aquele que se limita a financiar a operação, a arranjar a embarcação onde são transportados os imigrantes, aquele que a pilota, o que actua como intermediário, o transportador, etc. Já não pode ser sujeito passivo do crime, uma qualquer pessoa, nem tão-pouco, qualquer estrangeiro, isso é, uma pessoa que não tenha nacionalidade portuguesa. Assim, é sujeito passivo, para além do Estado Português e da própria União Europeia, antes, e tão-só, o estrangeiro a quem o RJEPSAE seja aplicável e seja vítima de uma daquelas acções. Estão, assim, excluídos como sujeitos passivos dos crimes do RJEPSAE todos os cidadãos desses Estados, bem como, os que estão autorizados a entrar, transitar ou permanecer em território nacional.

A não criminalização do comportamento dos imigrantes auxiliados a entrar, a transitar ou permanecer ilegalmente em Portugal é um imperativo do art. 5º do Protocolo contra o Tráfico Ilícito de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea.

Questão levantada pelo Dr. Albano Pinto é a de saber se, relativamente ao cidadão estrangeiro que é auxiliado a entrar ou a permanecer ilegalmente em Portugal, não poder ser recusada a sua entrada, ainda que não reúna os requisitos legais para esta (art. 36º) ou expulso, em virtude das situações previstas nos arts. 109º e 135º, o autor da ajuda comete, ainda assim, o crime de auxílio à imigração ilegal. Na opinião daquele Ilustre Procurador, a resposta tem de ser afirmativa, “já que o agente nem por isso deixa de estar a auxiliar uma pessoa que não

pode entrar, transitar ou permanecer legalmente em Portugal” (ob. cit., pág. 99).

1.1.8. Unidade e Pluralidade de Infracções

Partindo do princípio de que com o crime em análise se protegem, com primazia, bens jurídicos pessoais, o número de crimes deve sempre ser determinado pelo número de cidadãos estrangeiros cuja entrada, trânsito ou permanência ilegais o agente favoreça ou facilite, só se podendo falar, consequentemente, da possibilidade de crime continuado relativamente ao mesmo cidadão que seja vítima do crime (artigo 30º, nº 1 e 2 do Código Penal). Em sentido diferente, embora no domínio da legislação anterior, vide Ac. RP, de 15-02- 2006, proc. n.º 0545889, onde se condenou o agente pela prática de um só crime por existir, no caso, apenas uma resolução, apesar de se tratar da entrada ilegal e espaçada no tempo, de várias cidadãs brasileiras.

Relativamente ao concurso entre o crime de tráfico de pessoas e auxílio à imigração ilegal, importará atender ao caso concreto, pois poderá existir uma situação de concurso aparente, a resolver de acordo com o princípio da consunção. Daí que nada impeça que, a não ser feita prova do crime de tráfico por não utilização de nenhum dos meios previstos no nº 1 do art.

160º do Código Penal, o agente poder ser punido, no mesmo processo, pelo crime de auxílio à imigração ilegal, em virtude, por exemplo, de a vítima ter entrado ilegalmente no país aquando do seu transporte. Nesse caso, estar-se-á apenas perante uma alteração da qualificação jurídica (art. 358º, nº 3 do CPP).

Mas o concurso já será real efectivo se o tráfico for posterior ao auxílio à imigração ilegal, independentemente de o agente de ambos os crimes ser o mesmo ou não.

Efectivo é também, por exemplo, o concurso entre os crimes de auxílio à imigração ilegal e lenocínio, extorsão (como forma de obtenção do pagamento exigido pela introdução ilegal do estrangeiro no País), tráfico ilícito de estupefacientes ou contrabando (quando, além de auxiliar o imigrante a entrar ilegalmente, o agente faz com que ele traga consigo estupefacientes proibidos ou mercadorias que não são apresentadas às estâncias aduaneiras ou recintos directamente fiscalizados pela autoridade aduaneira para cumprimento das formalidades de despacho ou para pagamento da prestação tributária aduaneira legalmente devida), associação criminosa para o auxílio à imigração ilegal (cfr. Ac. STJ, de 03-12-2009), ou burla ou falsificação de documentos (que, porventura, sejam praticados como instrumentos do mesmo auxílio), face à diversidade de bens jurídicos protegidos.

Porém, em relação aos crimes de ofensas à integridade física simples e por negligência, o concurso já pode ser aparente ou efectivo, consoante o crime de auxílio à imigração ilegal seja o do n.º 3 ou os dos n.ºs 1 e 2, respectivamente. Assim, se as condições desumanas envolverem a factualidade desses crimes, haverá concurso aparente entre eles e o crime do art. 183º, nº 3, com a consequente exclusão daqueles, em virtude do princípio da consunção. Haverá também concurso efectivo entre os crimes de auxílio à imigração ilegal dos nºs 1 e 2 (penas de prisão até 3 anos ou de 1 a 5 anos, respectivamente) e o de homicídio na forma tentada (pena de prisão de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses ou de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses, consoante seja agravado ou simples), nos casos em que o agente tenha agido com a intenção de causar a morte da vítima, mas, e apesar da colocação em perigo da sua vida, aquela não vier a verificar-se por circunstâncias independentes da sua vontade. O mesmo sucederá se a com o crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. pelo art. 144º do Código Penal (pena de prisão de 2 a 10 anos), se tal ofensa for abrangida pelo dolo do agente.

Se a morte ou a ofensa grave à integridade física forem imputados a título de negligência, então, estaremos perante um concurso aparente, com exclusão dos crimes de ofensas à integridade física graves por negligência (art. 148º, nºs 1 e 3 do CP) ou de homicídio negligente (art. 137º CP) pelo crime de auxílio à imigração ilegal do nº 3, do art. 183º do RJEPSAE. Daí que, nos casos de ofensas à integridade física grave ou de morte, apenas haverá lugar à punição com base na agravante daquele número se esses resultados forem imputados ao agente a título de negligência. No caso de produção de perigo para a vida, ele só será punido pela agravante do nº 3 do art. 183º se à conduta respectiva não estiver subjacente a intenção de matar a vítima, o cidadão estrangeiro.

1.2. Associação de Auxílio à Imigração Ilegal (art. 184º) 1.2.1. A questão do Bem Jurídico protegido

Como resulta da epígrafe e do nº 1 do artigo 184º, apenas se punem os grupos, organizações ou associações que tenham por finalidade o auxílio à imigração ilegal, em qualquer das modalidades previstas no artigo 183º (favorecimento ou facilitação à entrada ou trânsito ilegais, com ou sem intenção lucrativa, ou à permanência ilegal com intenção lucrativa) e com ou sem qualquer das agravantes aí previstas. O tipo está, pois, estritamente ligado ao ilícito do art. 183º e já não ao do art. 186º, que prevê o casamento por conveniência. Daí que os bens jurídicos protegidos pelo art. 183º se reflictam neste crime e nos levem a concluir que para além do interesse social comum a todos os crimes de associação criminosa de evitar o perigo que advém do crime organizado para a paz pública, para a soberania do Estado e para a segurança interna de uma nação, este crime em particular pretende também combater o perigo que resulta para os cidadãos estrangeiros (ao nível da sua liberdade, segurança e dignidade humana) derivado da actuação de grupos criminosos que têm por objecto a imigração ilegal. Com esta incriminação visa-se, pois, obstar ao aproveitamento das situações que os levam a imigrar e que, com este aproveitamento, os mesmos sejam tratados como simples mercadoria.

1.2.2. Natureza

Trata-se de um crime contra a paz pública e de perigo abstracto, sendo um tipo especial relativamente ao crime do art. 299º do Código Penal.

1.2.3. Elementos do Tipo Objectivo

a) A existência de um grupo, organização ou associação (elemento organizativo); e

b) O fim de favorecimento ou facilitação, por parte do mesmo grupo, organização ou associação, da entrada ou trânsito ilegais de cidadãos estrangeiros (nos termos definidos no art. 183º), com ou sem intenção lucrativa ou, existindo esta intenção, da permanência ilegal desses mesmos cidadãos (elemento finalístico).