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O que entra ou permanece ilegalmente no País é, consoante as circunstâncias, detido, para ser expulso (art. 134º, nº 1, al. a) do RJEPSAE) ou notificado para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo que lhe for fixado (art. 138º), sem prejuízo da aplicação das sanções de natureza contra-ordenacional a que houver lugar por força do disposto nos arts. 192º ss. Só não haverá lugar à expulsão ou à notificação para abandono voluntário nos casos previstos no art. 135º, ou seja, se o estrangeiro:

a) Tiver nascido em território português e aqui residir;

b) Tiver efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;

c) Tiver filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerça efectivamente o poder paternal e a quem assegure o sustento e a educação; ou se encontrar em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui resida.

Também não haverá expulsão se ele estiver em condições de vir a obter a autorização de residência e esta lhe vier a ser concedida nos termos previstos no art. 109º, ou seja, quando o estrangeiro tenha sido vítima de tráfico de pessoas ou de crime de auxílio à imigração ilegal, desde que:

1) Se for necessário prorrogar a sua permanência em território nacional, tendo em conta o interesse que a sua presença representa para as investigações e procedimentos judiciais; 2) Se mostrar vontade clara em colaborar com as autoridades na investigação e repressão do tráfico de pessoas ou do auxílio à imigração ilegal; ou

3) Se tiver rompido as relações que tinha com os presumíveis autores da infracção.

Ora, estando a correr termos um Inquérito onde sejam investigados os crimes previstos no RJEPSAE, e atendendo às supra referidas medidas de expulsão ou abandono voluntário e eventual impossibilidade de o cidadão estrangeiro poder vir a ser ouvido em julgamento, devem o Ministério Público e o JIC, consoante os casos, aferir da utilidade da sua inquirição no decurso do Inquérito ou da Instrução, a fim de o depoimento poder vir a ser, se necessário, tomado em conta em sede de julgamento (art. 271º, nº 1 e 294º do CPP).

2.1. Investigação (art. 188º)

O art. 188º do RJEPSAE atribui ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) a competência para a investigação dos crimes previstos no capítulo IX deste diploma legal, bem como os crimes que com ele estejam relacionados, nomeadamente o tráfico de pessoas (vide, também, Ponto IV, n.º 2, al. c) da Circular n.º 6/2002, da PGR e art. 1º do DL n.º 252/2000, de 16 de

Outubro). Esta referência expressa ao tráfico de pessoa é meramente exemplificativa, pelo que o SEF pode investigar todos e quaisquer crimes estejam em conexão com os crimes cuja competência investigatória lhe é atribuída pelo art. 188º, salvo tratando-se de crime da competência reservada de outro órgão, mas, neste caso, só se o MP não entender mantê-lo na investigação, por cooperação com esse outro órgão ou por competência diferida (arts. 5º, n.º 3 e 8º, n.º 1 da Lei de Organização da Investigação Criminal, aprovada pela Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto).

Por outro lado, não estando o crime de tráfico de pessoas em conexão com qualquer dos crimes do RJEPSAE (o que sucederá quando ele seja praticado internamente, isto é, sem carácter transnacional), a competência para a investigação já será exclusiva da Polícia Judiciária (art. 7º, nº 4, al. c) da LOIC, aprovada pela Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto). Aliás, a PJ tem também competência para a investigação dos crimes previstos nos arts. 183º e 184º, nos termos do art. 7º, nº 4, al. b) da LOIC, sendo que os demais crimes previstos no RJEPSAE são da competência reservada do SEF (art. 3º, n.ºs 2 e 3 da LOIC).

Nos casos de competência concorrente, a investigação criminal deve ser realizada pelo OPC que a tiver iniciado, por ter adquirido a notícia do crime ou por determinação do MP competente (art. 7º, nº 5 da LOIC). Assim, já não é da competência do SEF a investigação do crime de desobediência qualificada resultante do não cumprimento da decisão para abandono imediato do País em consequência do cancelamento de autorização de residência nos termos do art. 85º (art. 138º, nº 4), o que não impede que o Ministério Público lhe possa delegar a investigação nos termos no CPP, podendo esse crime ser julgado por apenso ao processo de expulsão (cfr. art. 153º, nº 3).

Nos termos do nº 2 do art. 188º, pode o SEF recorrer a acções encobertas no âmbito da prevenção e investigação de crimes de imigração ilegal em que estejam envolvidas associações criminosas, isto é, pode recorrer a acções desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob o controlo dele (“agentes infiltrados”), para prevenção e repressão daqueles crimes, com ocultação da sua qualidade e identidade, nos termos previstos na Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto (cfr. arts. 1º e 2º, al. j).

Note-se ainda que o crime de auxílio à imigração ilegal foi consideração como sendo de prevenção prioritária, nos termos do art. 3º, nº 1, al. f) da Lei n.º 38/2009, de 20 de Julho, e nos termos do art. 4º, nº 1, al. d) e f), nº 2, al. c) e n.º 6, al. b) da citada Lei, são ainda crimes de investigação prioritária os crimes de associação de auxílio à imigração, de casamento por conveniência e auxílio à imigração ilegal.

Quanto à questão da perda dos objectos apreendidos pelo SEF, estes são-lhe afectos nos casos previstos no art. 189º, nº 1.

Uma última palavra relativamente às penas acessórias e às medidas de coacção: o art. 190º RJEPSAE dispõe expressamente que aos crimes previstos nesta Lei Extravagante podem ser aplicadas as penas acessórias de proibição ou de suspensão de exercício de funções públicas previstas nos arts. 66º e 68º do Código Penal¸ bem como as medidas de coacção previstas no

CPP. Esta referência expressa às medidas de coacção justifica-se, a nosso ver, para afastar dúvidas que poderiam haver sobre a sua aplicabilidade a estes crimes, visto que o seu art. 142º estatui que nos processos de expulsão aplicam-se as medidas de coacção aí expressamente previstas e as enumeradas no CPP, exceptuada a medida de prisão preventiva. Esta ressalva poderia levar a pensar que esta medida de coacção não seria aplicável nos processos de Inquérito em que estivessem em causa os crimes do RJEPSAE.

Dando conta da contradição da al. f) do nº 1 do art. 202º do CPP (antiga alínea c)) e do art. 142º RJEPSAE, vide Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 2º edição, pág. 571, referindo-se a lapso legislativo por a o art. 142º RJEPSAE excluir expressamente a possibilidade de aplicação de prisão preventiva nos processos de expulsão). No entanto, pensamos que a al. f), do nº 1, do art. 202º CPP ainda é compatível com os arts. 190º e 142 RJEPSAE. Efectivamente, o artigo 190º resolve eventuais dúvidas que pudessem surgir e, a nosso ver, bem, porquanto pode suceder que contra um estrangeiro a que é aplicável o RJEPSAE esteja a correr um processo de expulsão com os fundamentos do art. 134º, nº 1, als. a) ou f), por exemplo, e simultânea e paralelamente àquele, exista um processo penal comum, naquele ou noutro Tribunal, em que aquele estrangeiro seja autor de um crime de associação à imigração ilegal ou um crime de auxílio à imigração ilegal (nº 3 do art. 183º), por exemplo, (por ter auxiliado outro estrangeiro a entrar irregularmente em Portugal), não se vendo razões para que ao autor do crime não possa ser aplicada a medida de coacção de prisão preventiva no processo penal comum, ainda que a mesma não seja admissível no processo de expulsão (cfr. art. 202º, nº 1, al. f) do Código de Processo Penal), podendo pôr-se é o problema de compatibilização de medidas de coacção num e noutro processo, por forma a que uma não inviabilize a outra, por opostas. Nesses casos, deverá ser dada primazia ao cumprimento da prisão preventiva e às medidas de coacção que com ela sejam compatíveis (ex: art. 200º, nº 1, al. d) e 199º, ambos do CPP).