B ILINGUALISM  AND  MULTILINGUALISM

1.1.1. A questão do Bem Jurídico protegido

Podem distinguir-se, fundamentalmente, 4 teorias relativamente à proibição do favorecimento ou da facilitação da entrada, permanência e trânsito ilegais em território nacional de cidadão estrangeiro:

1) Uma, vendo nela o interesse socioeconómico do Estado a assegurar pela ordenação e regulação do controlo dos fluxos migratórios (Teoria do Interesse Público de controlo dos fluxos migratórios);

2) Outra, uma pluralidade de interesses a proteger de diferente natureza (Teoria do delito pluriofensivo);

3) Outra, vendo nela um meio de defesa dos Direitos Fundamentais do cidadão estrangeiro; e 4) Outra, finalmente, a própria defesa da dignidade humana do imigrante.

Para a Teoria do Interesse Público de controlo dos fluxos migratórios, com este crime pretender-se-ia proteger a soberania e a segurança do Estado e a ordem pública em geral, já que a violação das regras sobre a entrada e permanência podem ter na sua base condutas que representam uma ameaça para a convivência social e afectarem a soberania daquele (parecendo perfilhar esta posição, vide Paulo Sousa Mendes, “Tráfico de pessoas”, em Revista do CEJ, 1º Semestre de 2008, nº 8 (Especial), pág. 175 e os Acórdãos da RP, de 13-07-2005 (Proc. 0540595) e da RC, de 11-10-2003, em CJ, Ano XXXVIII, Tomo IV, pág. 46). Para a Teoria do Delito Pluriofensivo, com o crime em causa não se protege apenas um bem jurídico, mas, e pelo menos, dois. (cfr. Ac. STJ, de 3-12-2009, Proc. nº 187/09.7YREVR.S1). A Teoria da Protecção dos Direitos Fundamentais rejeita, em absoluto, a defesa, por qualquer forma, do interesse relativo ao controlo dos fluxos migratórios como bem jurídico protegido e defende que o que se protege é o direito do imigrante à sua plena integração social ou todos os seus direitos que podem ser postos em causa com o auxílio à imigração ilegal e, portanto, quer os que o estrangeiro é titular em plena igualdade com o cidadão nacional. Finalmente, na Teoria da Protecção da Dignidade Humana defende-se que o que está em causa, mais do que os Direitos Fundamentais do imigrante é a sua própria dignidade humana.

Posição adoptada: na esteira do Dr. Albano Pinto, entendemos que a Teoria do delito pluriofensivo é a que melhor se ajusta ao crime de auxílio à imigração ilegal, já que aqui se protege, fundamentalmente, a dignidade e os direitos fundamentais do imigrante e, subsidiariamente, o interesse da protecção da ordem sócio-económica subjacente ao controlo dos fluxos migratórios. Neste sentido apontam os arts. 109º e ss, que consideram o estrangeiro como vítima (o que nunca poderia suceder caso estivesse apenas em causa o controlo dos fluxos migratórios, já que aí a vítima seria, apenas e sempre, o Estado) e que lhe permitem (embora exigindo-lhe, previamente, a sua colaboração com a Justiça) a obtenção de autorização de residência, mesmo que “não preencha as condições” exigidas para ela. Para reforçar a posição por nós defendida, veja-se, ainda, a referência à “intenção lucrativa” punida no nº 2 do art. 183º RJEPSAE, bem como o seu nº 3, que agrava a punição do crime sempre que as condutas previstas nos n.ºs 1 e 2 do art. 183º sejam praticadas “mediante transporte ou

manutenção do cidadão estrangeiro em condições desumanas ou degradantes ou pondo em perigo a sua vida ou cansando-lhe ofensa grave à integridade física ou a morte”. Com isto o

legislador pretendeu, a nosso ver, acentuar a natureza pessoal dos interesses jurídicos aqui protegidos, pondo a tónica na protecção dos interesses pessoais do cidadão estrangeiro (individualmente considerado) e deixando de parte qualquer construção que partisse da defesa dos direitos dos cidadãos estrangeiros como bem jurídico colectivo (no mesmo sentido,

vide Albano Pinto, em “Comentário das Leis Penais Extravagantes”, Vol. 1, pág. 76 e 77). É que

se é certo que ao combate a esse fenómeno não é alheio o interesse público do Estado em dizer, em corolário da política migratória por si definida, quantos e que estrangeiros podem entrar e permanecer no País, também não é menos verdade que o auxílio à imigração ilegal não deixa de contender com direitos fundamentais do imigrante que, precisamente, por entrar ilegalmente, corre o risco de ser tratado como um ser com menos direitos do que os que

entram, transitam e permanecem legalmente (vide José de Melo Alexandrino, “A nova lei de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros, pág. 20).

1.1.2. Natureza

Exceptuados os casos do nº 3, o crime é de perigo abstracto, presumindo a lei juris et de jure que as situações de favorecimento ou facilitação da entrada, trânsito ou permanência (sendo que quanto à permanência exige-se ainda o escopo previsto no nº 2 do artigo) ilegais do cidadão estrangeiro envolvem, só por si, o perigo de virem a ser violados os direitos fundamentais deste, senão mesmo a sua dignidade como ser humano, a par da política imigratória. Assim, não sendo o perigo elemento do tipo (mas antes a sua ratio legis), para que o agente seja condenado pelo crime de auxílio à imigração ilegal nas modalidades previstas nos nºs 1 e 2 do art. 183º, bastará apenas que seja provada uma das condutas descritas por estes números, independentemente de os referidos bens virem ou não a ser, efectivamente, colocados em perigo ou mesmo violados e de aquele prever ou não a possibilidade desta violação, já que a presunção de perigo é inelidível.

Nos casos previstos no nº 3, já se exige a prova de um concreto resultado (a provocação da ofensa grave à integridade física ou a morte), uma aptidão ou perigosidade (o transporte ou manutenção do cidadão estrangeiro em condições desumanas ou degradantes) ou a concreta verificação do perigo (a colocação em perigo da vida), variando, por isso, a natureza do crime consoante a situação: crime de resultado, de aptidão ou de perigo concreto. Não é, pois, suficiente, para a condenação pelo nº 3 do art. 183º, a prova das condutas-base para daí extrair a presunção de risco que as mesmas transportam tendo em conta as situações de alto risco em que, frequentemente, tem lugar o auxílio à imigração ilegal, sobretudo, na modalidade de entrada. E porque o perigo surge aqui, num juízo “ex ante”, como objectivamente imputável à sua realização, sendo inerente à própria conduta, é que a punição é bem mais grave.

1.1.3. Elementos do tipo objectivo

Como se verifica dos nºs. 1 e 2 do art. 183º do RJEPSAE, comete o crime aquele que favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional, ainda que sem intenção lucrativa e, havendo esta intenção, também no caso de o favorecimento ou a facilitação visarem a permanência do mesmo cidadão. Havendo transporte ou manutenção do cidadão estrangeiro em condições desumanas ou degradantes ou sendo colocada em perigo a sua vida ou causadas ao mesmo a ofensa grave à integridade física ou a morte, a pena é agravada nos termos do nº 3 do mesmo artigo.