O recurso previsto para reformar a decisão administrativa de primeira instância desfavorável ao particular denomina-se recurso voluntário e está previsto no artigo 33 do Decreto 70.235/72. Em se tratando de decisão desfavorável à Fazenda Pública, é previsto o recurso de ofício ao órgão julgador superior211, nos termos do artigo 34 do mesmo diploma.
A interposição do recurso demonstra a insatisfação do contribuinte com o resultado buscado na solução do litígio. Nas suas razões deverá conter, além da qualificação exigida nos termos da impugnação, os fundamentos de fato e de direito, que justificam sua irresignação.
Nas razões recursais devem-se refutar todos os “pontos” contidos na decisão com os quais discorda, sob pena de, não o fazendo, precluir o direito e possibilitar o prosseguimento, pela Fazenda Pública, da cobrança da parte do crédito tributário reconhecida na decisão. Assim, o recurso poderá visar à reforma integral ou parcial da decisão recorrida, conforme seja o seu objeto. Ao recorrente, por sua vez, resta aguardar a cobrança ou efetuar o pagamento espontaneamente, da parte do débito que não tenha sido objeto do recurso.
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A remessa de ofício é cabível na hipótese em que proferida decisão descrita nos incisos I e II do artigo 34 do Decreto 70.235/72, que estabelecem: “I) exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro da Fazenda (atualmente esse valor está fixado em R$ 500.000,00, conforme previsto no artigo 2º da Portaria do Ministério da Fazenda nº 375/2001); II) deixar de aplicar pena de perda de mercadorias ou outros bens cominada à infração denunciada na formalização da exigência”.
Conforme ressalta Antonio da Silva Cabral212, o recurso consiste no remédio contra a entrega da prestação jurisdicional que contém defeito. Destaca esse autor, ainda, que “o recurso é formula encontrada para o Estado efetuar o controle de legalidade do ato administrativo. Se o julgador, que é funcionário do Estado, comete um erro, deverá corrigi-lo, havendo recurso. Este expediente provoca, necessariamente, o desaparecimento de decisões de cunho pessoal, arbitrárias ou de favorecimento”.
O prazo estabelecido para o recurso voluntário é de 30 dias, contados da ciência da decisão213. Ainda que intempestivo, ou seja, interposto fora do prazo legal, é recebido pela Delegacia, encaminhando-se para o órgão de segunda instância, Conselho de Contribuintes, a quem compete apreciar a intempestividade214.
Atualmente o recurso voluntário apenas terá seguimento se o contribuinte atender requisito previsto no artigo 33 do Decreto 70.235/72, com a alteração introduzida pelo artigo 32 da Lei 10.522/02, que impõe sejam arrolados bens e direitos de valor correspondente a 30% da exigência fiscal definida na decisão215.
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Op. cit., p. 409. 213
Artigo 33 do Decreto 70.235/72. As regras aplicáveis para contagem de prazo no processo administrativo tributário federal estão contempladas no artigo 5º do Decreto 70.235/72.
214 Artigo 35 do Decreto 70.235/72. 215
Dispõe o artigo 33: “Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (...) § 2º. Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física. (...)”. Anteriormente à edição da Lei 10.522/02, vigorava exigência de depósito recursal de 30% do montante da exigência fiscal definida na decisão; a alteração para arrolamento tem repercussão muito menor para o recorrente, já que não necessita dispor de valor, às vezes expressivo, para possibilitar seu direito de recorrer. Esse mesmo expediente tem sido adotado por diversas esferas administrativas, entre elas a concernente à Previdência Social, conforme dispõe a Lei 8.212/91, no artigo 126 e o Decreto nº 3.408/99, no artigo 306, porém ali só admitindo-se o depósito em dinheiro, não há a possibilidade de arrolamento de bens ou direitos.
A jurisprudência atual tem aceito a exigência do depósito como requisito para admissão do recurso administrativo, em que pese sua flagrante inconstitucionalidade. Todavia, o Supremo Tribunal Federal
Este percentual é limitado, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente, da pessoa jurídica, ou ao patrimônio, se pessoa física.
Atendidos os requisitos previstos para o recurso voluntário, este seguirá para julgamento pelo Conselho de Contribuintes. O mesmo ocorrendo com o recurso de ofício, que é “interposto” mediante declaração na própria decisão de primeira instância216. A propósito do recurso de ofício, cumpre-nos registrar algumas críticas ponderadas pela doutrina.
Ressaltam Marcos Vinícius Neder e Maria Tereza Martinez Lopez217 que, na verdade, trata-se de remessa obrigatória para reexame da decisão pelo órgão superior, não sendo propriamente um recurso, mas apenas condição de eficácia da decisão proferida em primeira instância.
Eduardo Domingos Bottallo218 destaca que o referido recurso afeta direitos fundamentais dos contribuintes, ressaltando o autor que “esse distorcido caminho deve ser rejeitado, porque acarreta o aniquilamento do próprio contencioso administrativo, uma vez que, nele, o Estado-julgador sucumbe perante o Estado- parte, que passaria a ser o titular do destino do litígio em cuja solução tem direto interesse”.
Concordamos com as críticas apontadas quanto ao recurso de ofício, pois, de fato, retira do órgão julgador a imparcialidade que deve pautar a atuação da Administração Pública no exercício da atividade julgadora.
demonstrou uma possível mudança no entendimento, haja vista o resultado, ainda não finalizado até a conclusão deste trabalho, do julgamento em plenário sobre a matéria no Recurso Extraordinário nº 388.359, Relatado pelo Ministro Marco Aurélio, no qual a votação apresenta 5 votos em favor dos contribuintes e 1 contra. O julgamento foi interrompido com o pedido de vistas do Ministro César Peluso.
216 Artigo 34, § 1º, do Decreto 70.235/72. 217
Op. cit., p. 336. 218 Op. cit., p. 61.
Enquanto se aguarda nova decisão, os efeitos da decisão recorrida são suspensos, assim como a exigibilidade do crédito tributário objeto do processo.