O artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal fixa o
conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os
incriminadores, os quais somente podem ser criados através de lei em sentido
estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitando o procedimento previsto na carta
política.
63
O Direito Penal moderno, como salienta Luiz Regis Prado,
se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado de Direito democrático, entre os quais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada, que, enunciado no art. 1.º do Código Penal, tem base constitucional igualmente expressa (artigo 5.º, XXXIX, da CF). A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos penais incriminadores e de suas respectivas conseqüências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa64.
Pondera Luiz Luisi que o princípio da legalidade, segundo a
doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados. O primeiro se
relaciona às fontes das normas penais incriminadoras. Outro se refere à enunciação
dessas normas. E o terceiro é afeto à validade das disposições penais no tempo. O
primeiro postulado é o da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E
o último é o da irretroatividade da lei penal65.
O primeiro postulado, o da reserva legal, estabelece que não há
crime nem pena sem lei em sentido estrito, elaborada na forma constitucionalmente
prevista, através do poder legiferante.
Como ensina Luiz Regis Prado,
o caráter absoluto de reserva legal impede a delegação por parte do poder legiferante de matéria de sua exclusiva competência, lastreado no princípio da divisão dos poderes. Assim, só ele pode legislar sobre determinado assunto, tal como definir a infração penal e cominar-lhe a respectiva conseqüência jurídica. O fundamento de garantia da reserva de lei, como princípio de legitimação democrática, deve informar e presidir a atividade de
64
Op. cit., p. 129-130.
65
LUISI, Luiz. Os princípios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 17-18.
produção normativa penal, por força da particular relevância dos bens em jogo66.
O objetivo imediato e preponderante da reserva legal é impedir
que o Poder Executivo venha a se imiscuir na seara do Legislativo, no que concerne
à criação de tipos penais e penas.
O fundamento que justifica a escolha do Poder Legislativo
como detentor exclusivo do poder normativo em sede penal está em sua legitimação
democrática, a qual emerge do artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal de
1.988.
Em síntese, fica patente que somente a lei formal é fonte
criadora de crimes e de penas, de circunstâncias agravantes ou de medidas de
segurança, sendo incompatível com a ordem constitucional vigente a utilização, em
seu lugar, de qualquer outro ato normativo, como por exemplo, medida provisória.
O segundo postulado é o da determinação taxativa, segundo o
qual o tipo penal incriminador deve ser bem definido e detalhado para não gerar
qualquer dúvida quanto ao seu alcance e aplicação. O legislador deve evitar tipos
penais vagos, genéricos, ambíguos, imprecisos, dúbios e repletos de termos
valorativos que podem dar ensejo ao abuso do estado na invasão da intimidade e da
esfera de liberdade dos indivíduos.
Márcia Dometila Lima de Carvalho assevera que:
66
Juristas de renome já salientaram que o princípio da reserva legal só pode desenvolver toda a sua eficácia, quando a vontade do legislador expressa-se com suficiente clareza, de modo a excluir qualquer decisão subjetiva e, portanto, arbitrária. (...) É mister que esta lei, temporalmente anterior, ao definir o fato criminoso, enuncie, com clareza, os atributos essenciais e específicos da conduta humana, de forma a torná-la inconfundível com outra, cominando-lhe pena balisada (sic) em limites razoáveis67.
O terceiro postulado é o da irretroatividade da lei penal (artigo
5o, XL, CF e artigo 2º do Código Penal), ressalvada a retroatividade favorável ao acusado- “a lei não retroagirá, salvo quando para beneficiar o réu”.
A declaração Universal dos Direitos do Homem de 1.948 em
seu art. XI-2 estabelece: “Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou
omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou
internacional. Tampouco não será imposta pena mais forte do que aquela que, no
momento da prática, era aplicável ao ato delituoso”.
A finalidade precípua da irretroatividade da lei penal é
restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração ou aplicação retroativa da lei
prejudicial.
Além dos postulados acima descritos, existem garantias
jurisdicionais e penitenciárias ou de execução que complementam o princípio da
legalidade.
São garantias jurisdicionais trazidas pela Constituição Federal
de 1988, as de que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
67
CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 54-55.
autoridade competente” (artigo 5º, LIII, CF), ou seja, juiz ou tribunal de exceção
(artigo 92 CF); “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII, CF).
Por sua vez, são garantias penitenciárias ou de execução
trazidas na carta política de 1988 as de que “a pena será cumprida em
estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado” (artigo 5º, XLVIII, CF); “é assegurado aos presos o respeito à integridade
física e moral” (artigo 5º, XLIX, CF).
Anabela Miranda Rodrigues estabelece a relação entre
individualização da pena e legalidade afirmando que,
o que em regra se passa é que o juiz é chamado a determinar a pena em uma medida compreendida entre um máximo e um mínimo pré- determinado na lei, no singular preceito incriminador. Solução que, se por um lado, como se viu, satisfaz as atuais exigências do princípio da legalidade da pena, por outro lado garante as exigências de individualização, numa confluência de interesses a que não é estranha a relativização que sofreram os postulados básicos das Escolas clássica e positiva, inspiradores de concepções extremas 68.