Falar em normas, princípios e regras é uma tarefa complexa,
que não se trata do objeto da presente dissertação. Todavia, revela-se pressuposto
teórico fazermos uma análise, ainda que sucinta, do conceito de referidos institutos.
Segundo Humberto Ávila, “normas não são textos nem o
conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de
textos normativos”44.
As normas, como signos que são, de acordo com Clarice von
Oertzen de Araújo, “referem-se a objetos. Genericamente considerado, o objeto das
normas jurídicas é a conduta humana em sociedade”45.
A norma é gênero do qual são espécies princípios e regras. Para
haver uma maior compreensão deve-se fazer a distinção entre as normas que são
regras e as normas que são princípios.
Conforme salienta Luís Roberto Barroso,
a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas- princípios e as normas-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas as quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema46.
Enuncia Ronald Dworkin:
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em
44
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. amp. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 30.
45
ARAUJO, Clarice von Oertzen de. Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 70.
46
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 6. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 151.
circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo- ou- nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão47.
J.J. Gomes Canotilho traz critérios para distinguir regras e
princípios:
a) Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as ‘regras’ possuem uma abstracção relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa.
c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).
d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘idéia de direito’(Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante48.
Com efeito, o tema relacionado à distinção entre regras e
princípios é bastante árido. No entanto, a função e o alcance dos princípios e das
regras, como bem salientou Antonio Carlos da Ponte, deverão ser compreendidos da
seguinte forma:
47
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
48
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 3. reimp.. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1160-1161.
Os princípios são viabilizados por meio de regras. Enquanto os princípios expressam valores que informam o sistema jurídico, dotados, portanto, de abstratividade; as regras buscam assegurar concretude ao sistema, criando mecanismos que assegurem observância e aplicação à valoração eleita49.
Sendo assim, podemos afirmar que o princípio da dignidade da
pessoa humana é viabilizado, dentre outros dispositivos, pela regra disposta no
artigo 12 da Lei n. 7.210/84, o qual prevê que, “a assistência material ao preso e ao
internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações
higiênicas”.
As regras da Lei n. 8.884/94, de acordo com Eros Roberto
Grau, conferem concreção aos princípios da liberdade de iniciativa, da livre
concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da
repressão ao abuso do poder econômico50.
Para as regras se aplica o preceito do tudo ou nada de Dworkin,
sendo que quando duas regras colidem fala-se em conflito, ou seja, no caso concreto
uma só será aplicável. Já os princípios são diretrizes gerais, os quais imantam um
ordenamento jurídico e seu espectro de incidência é muito mais amplo que os das
regras. Entre princípios não há conflito, conforme enfatiza Antonio Carlos da Ponte,
considerando que permitem a realização de ponderações e harmonizam-se de tal
forma que conferem peso a cada um deles. As regras, por sua vez, em razão de
conter fixações normativas definitivas, “excluem-se quando contraditórias,
49
Op. cit., p. 64-65.
50
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 211-212.
prevalecendo uma em detrimento da outra, uma vez que discutem, na essência, uma
questão de validade”51.
De forma singela poderíamos diferenciar os princípios e as
regras com exemplos. Na primeira situação hipotética, uma entidade de ensino
estabelece que o aluno para ser aprovado em uma disciplina deverá ter no mínimo a
média sete. O aluno que não alcançar a nota mínima será reprovado. Neste caso
estamos diante de uma regra, pois não há discussão, valendo a regra do tudo ou
nada. Em outra situação, uma entidade de ensino preleciona que o aluno para ser
aprovado deverá ter um bom desempenho, não estabelecendo uma nota mínima.
Neste caso não há como se estabelecer de forma objetiva qual a nota para a
aprovação, deverá ser levada em conta a frequência, a participação do aluno em sala
de aula, sua pontualidade na apresentação dos trabalhos e outros critérios subjetivos.
Bom desempenho para a aprovação é uma diretriz geral. Neste exemplo estamos
diante de um princípio.
Podemos concluir, portanto, que as regras conferem “concreção
aos princípios”. Entre as regras haverá conflitos normativos e antinomias, mas não
entre os princípios, os quais se harmonizarão.
Firmados os fundamentos teóricos alinhavados neste capítulo,
passa-se à análise do princípio da individualização da pena dentro da ordem
constitucional de 1988.
51