A conduta social deve ser compreendida como o
comportamento do agente na comunidade em que vive, devendo ser abrangida sua
convivência familiar, no trabalho e no convívio com outros indivíduos.
Referida circunstância norteadora do juiz na fixação da pena-
base foi inserida no arcabouço jurídico, com a reforma da Parte Geral de 1984,
sendo que no Código Penal de 1940 a conduta social era avaliada dentro do
contexto dos antecedentes.
Com as modificações introduzidas, a conduta social passou a
ser uma circunstância autônoma para a dosimetria da pena.
A conduta social, nos dizeres de Alberto Silva Franco,
deve ser avaliada enquanto o comportamento humano desenvolvido pelo agente na comunidade em que vive, abrangendo as suas relações familiares e de vizinhança, o seu modo de vida no trabalho e nos espaços comunitários de lazer, as condutas que- de maneira recorrente- apresenta no inter-relacionamento humano e social109.
A autoridade policial, na fase inquisitorial, bem como o juiz em
juízo, durante a instrução processual e o interrogatório, sobretudo a partir da
modificação do artigo 187 do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei
10.792/2003, devem buscar informações sobre a conduta social do agente, a fim de
109
SILVA FRANCO, Alberto; STOCO, Rui (coord.). Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8. ed. rev. , atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 345.
se ter elementos seguros e consistentes para averiguar o seu relacionamento no seio
da sociedade110.
Deverá o magistrado, quando necessário, com supedâneo no
princípio da verdade real, determinar a uma Assistente Social do juízo que colha
elementos sobre a conduta social do acusado junto a pessoas de seu convívio.
9.4. Personalidade
A personalidade é o conjunto de qualidades morais do agente.
Conforme descreve Aníbal Bruno, personalidade “é um todo
complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que
determinam ou influenciam o comportamento humano”111.
Para Gilberto Ferreira, personalidade
é um conjunto de atributos adquiridos ao longo da vida, de tal sorte que, retirados do homem, este deixa de existir como ser humano. A
110
De forma minuciosa foram analisadas as condutas dos agentes nas decisões a seguir transcritas, com a exasperação da pena: “O Juiz-Presidente, ao aplicar a pena-base, olvidou de algumas circunstâncias judiciais que se faziam presentes no momento da individualização da reprimenda. Os autos indicam que o réu é portador de má personalidade, o que se denota pelo fato de gostar de andar armado, chegando mesmo a ganhar de um delegado de polícia um fuzil. É um exibicionista. Por outro lado, se não tinha maus antecedentes, sua conduta social deveria ter sido melhor avaliada. O fato de andar armado pelos quatro cantos da cidade, demonstrava a preocupação dos cidadãos estampada em notícia de jornal. Certa feita, noticia o processo, armado com um revólver, andou à procura de um gerente de banco, para um “acerto de contas”, intimidando alguns de seus amigos. Por fim, está presente a circunstância referente às conseqüências do crime. O ofendido era casado, pai de dois filhos em idade pré-adolescente e demonstrava ser um promissor executivo. Por outro lado, verifica-se que o crime foi cometido na presença de seus dois filhos, T. e C., à época com 11 e 14 anos de idade. Esse fato ocasionou aos dois a ocorrência de um mal psíquico que os impediu, como mostram os atestados médicos, de testemunharem o homicídio em juízo, além de obrigarem- nos a tratamento médico adequado, até hoje” (TJSP – AC 90.923-3 – Rel. Márcio Bártoli).
“A conduta social do réu tanto pode ser favorável ou contrária a ele, basta conferir cada hipótese em julgamento. Ao demais, não se trata de novidade, desde que é uma circunstância que envolve a vida do acusado antes do delito, sob aspectos de relacionamento familiar e social” (STJ – RE – Rel. José Cândido – RSTJ 17/472).
111
personalidade é quem determina a individualidade de uma pessoa112.
Personalidade, portanto, é um conceito que transcende o
universo jurídico, sendo matéria relacionada à psicologia, à antropologia e à
psiquiatria.
Todavia, como enunciado por Roberto Lyra, “incumbe ao juiz,
no exercício desse arbítrio, transfundir nos textos o sangue sempre renovado da
sociologia, da antropologia e da psicologia criminais”113.
A função judicial é complexa, sendo que o julgador não deve se
limitar ao tecnicismo jurídico, mas ter uma visão interdisciplinar, rompendo “as
grades do automatismo obscuro e rotineiro”114.
Na análise da personalidade, na lição de Cezar Roberto
Bitencourt, “deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor
sensibilidade ético-social, a presença, ou não de eventuais desvios de caráter de
forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu”115.
A jurisprudência vem se posicionando no sentido de que a
gravidade do delito revela no agente distorção psicológica116.
112
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 86.
113
Op. cit., p. 177.
114
Idem, p. 177.
115
BITENCOURT, Cezar Roberto. O arbítrio judicial na dosimetria da pena. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 723, p. 500, janeiro de 1996.
116
“A gravidade do delito de assalto revela desde logo no agente uma distorção psicológica, rompendo os freios da moral e da religião, procurando o sujeito, num gesto de egoísmo, na maior parte das vezes, tirar da ociosidade um serviço fácil, violentando pela super-autoconfiança o patrimônio alheio” (TACRIM-SP – AC – Rel. Octávio E. Roggiero – JUTACRIM 42/190).
O artigo 6º inciso IX, do Código de Processo Penal Brasileiro,
dispõe que a autoridade policial deverá averiguar a vida pregressa do réu, trazendo
para os autos quaisquer outros elementos que contribuam para a apreciação do seu
temperamento e caráter.
Da mesma forma, o juiz durante o interrogatório do acusado,
bem como durante a instrução processual deverá colher elementos, os quais
possibilitem a formação de sua convicção, no que se refere à personalidade do
agente.
No entanto, o magistrado não poderá para exasperar a pena, sob
o argumento de que o acusado possui uma personalidade deformada, se utilizar de
argumentos vagos e imprecisos, mas deverá analisar os pormenores do caso
concreto, se valendo de elementos consistentes.
Em situações específicas, com grande complexidade, deve o
juiz, para averiguar a personalidade do delinqüente, se valer de profissionais com
conhecimento científico especializado.
9.5. Motivos
Motivo é o antecedente psicológico do ato de vontade do
agente, ou seja, diz respeito a todos os fatos que o levaram a delinqüir.
Nosso Código Penal valoriza os motivos do crime, pois
O motivo, para E. Magalhães Noronha é
a razão pela qual a vontade se determina é um outro requisito, máxime para a Escola Positiva, que afirmou ser ele a pedra de toque da periculosidade individual. A gravidade do crime reside principalmente nele, pois tem o condão de transformar um delito execrável em tolerado (...) tanto se pode correr desenfreadamente com o automóvel, impelido pelo desejo de buscar um prazer abjeto, como para comprar medicamento para um moribundo117.
O motivo do crime só será aplicável, como circunstância
judicial, quando não estiver previsto como agravante, causa de aumento da pena ou
qualificadora, como por exemplo, o motivo torpe e o motivo fútil no homicídio.
Sendo assim, se o agente perpetrou um crime de homicídio por razões de somenos
importância, o motivo deverá ser utilizado como qualificadora e não como
circunstância judicial desfavorável, sob pena de ocorrência de bis in idem.
9.6 Circunstâncias
As circunstâncias se referem à maneira como o crime foi
perpetrado, os instrumentos utilizados, as condições de tempo e o local de sua
ocorrência118.
117
Op. cit., p. 240-241.
118
As jurisprudências a seguir descritas demonstram como a circunstância judicial, relacionada às circunstâncias do crime deve ser manejada pelo julgador: “O assalto a casa lotérica, ‘justamente no horário em que estava lotada de clientes, colocando em risco as vidas das pessoas’, é circunstância em nada estranha ao elenco do art. 59 do CP” (STJ – 6.ª T. – HC 16.461/SE – Rel. Hamilton Carvalhido – j. 02.08.2005 – DJU 05.09.2005, p. 490).
“Mostra-se bem adequada a pena-base fixada acima do mínimo para agente portador do vírus HIV, que sem qualquer preservativo, violenta menor com 10 anos de idade mantendo com a mesma coito anal em que há sangramento do ânus com sério risco de transmitir-lhe a terrível doença” (TJRJ – AC – Rel. José Carlos Watzl – j. 16.05.2000 – RDTJRJ 46/406).
No entanto, aludidas circunstâncias não se confundem com as
circunstâncias legais elencadas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal, mas se
referem ao próprio fato delituoso.
Com a finalidade de evitar dupla valoração, as circunstâncias
que qualificam ou privilegiam o crime e as que são elementares do delito, não
poderão ser consideradas, na análise da circunstância judicial em tela.
9.7. Conseqüências do Crime
As conseqüências do crime119, as quais o magistrado também deverá avaliar na fixação da pena-base, se referem aos efeitos decorrentes da ação
criminosa, isto é, nos dizeres de E. Magalhães Noronha,
o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, que sempre é inerente ao delito, não só para a vítima como para a sociedade, o sentimento de insegurança provocado nesta e outros efeitos ainda que mais afastados120.
Portanto, os efeitos deletérios de alguns delitos, os quais trazem
conseqüências nefastas em desfavor da vítima e da sociedade devem ser sopesados
no momento da imposição da reprimenda.
119
Os efeitos nocivos das conseqüências do tráfico de entorpecentes, onde grande quantidade de droga é apreendida devem ser analisados pelo juiz, na fixação da pena-base, sobretudo a partir do advento do art. 42 da Lei 11.343/2006. A jurisprudência assim se manifesta: “Em se tratando de crime de tráfico, a elevada quantidade (17,19 Kg) e a qualidade da droga apreendida (cocaína) devem ser consideradas na fixação da resposta penal (precedentes do STF e do STJ)” (STJ – 5.ª T. – HC 27.087/SP – Rel. Felix Fischer – j. 02.09.2003 – DJU 28.10.2003, p. 314).
“O juiz de primeira instância, em razão das conseqüências do crime – grande quantidade de drogas apreendida e potencial lesivo da conduta –, elevou a pena-base, fundamentadamente. Não há que se falar em ilegalidade. A situação de alguém que porte uma pequena quantidade de droga não é comparável à de quem seja encontrado com grande quantidade de entorpecentes. A importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (STF – 2.ª T. – HC 86.384-1 – Rel. Joaquim Barbosa – j. 18.10.2005 – DJU 03.02.2006, p. 89).
120
9.8. Comportamento da Vítima
É a influência do modo de agir da vítima na prática do crime. Com a Reforma Penal de 1984 (Lei 7.209), chegou-se a
defender que, definitivamente, o Direito Penal mostrava-se preocupado com a
vítima, inclusive, adotando seu comportamento como parâmetro obrigatório na
dosimetria da pena, pois conforme ressalta Valter Foleto Santin, “a valorização da
vítima é uma tendência mundial, refletindo o reconhecimento aos direitos da pessoa
mais prejudicada pelo crime”121.
Todavia, como assinala Cezar Roberto Bitencourt, “tal previsão
não milita em favor da vítima, mas contra ela, pois o seu comportamento é
analisado como fator criminógeno”122.
Julio Frabbrini Mirabete destaca que estudos de vitimologia
demonstram que as vítimas podem ser colaboradoras do ato criminoso, chegando a
se falar em “vítimas natas”, pois
quem vive mostrando sua carteira, recheada de dinheiro, aumenta as probabilidades do furto e do roubo; o adúltero há de ser morto pelo cônjuge. A jovem de menor pudor pode induzir o agente de estupro ou atentado violento ao pudor pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes etc. Tais comportamentos da vítima, embora não justifiquem o crime, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do ilícito, implicando em abrandamento da pena123.
121
SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na investigação criminal. 2. ed. rev. e ampl. Bauru, SP: Edipro, 2007, p. 170.
122
Idem. Novas Penas Alternativas. Análise político-criminal das alterações da Lei n. 9.714/98, p. 24.
123
10. PRESCRIÇÃO RETROATIVA VIRTUAL, ANTECIPADA E O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Violado o preceito, conforme enfatiza Hermínio Alberto
Marques Porto “passa a ter o Estado, em relação ao autor do fato violador, o direito
de punir (jus puniendi), direito subjetivo e público e de exercício autolimitado pelo
próprio Estado”124.
A prescrição é a perda do jus puniend do Estado ou do direito
de executar a sanção imposta em virtude do decurso de um determinado lapso
temporal. A prescrição é matéria de ordem pública, assim, pode ser conhecida de
ofício pelo juiz, conforme dispõe o artigo 61 do Código de Processo Penal.
Segundo Basileu Garcia, “a prescrição é a renúncia do Estado
a punir a infração, em face do decurso do tempo”125.
Damásio Evangelista de Jesus ensina que, “prescrição penal é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva
ou da pretensão executória durante certo tempo”126.
E. Magalhães Noronha pondera que prescrição “é a perda do
direito de punir, pelo decurso do tempo; ou, noutras palavras, o Estado, por sua
inércia ou inatividade, perde o direito de punir”127.
Questão bastante controvertida é a do reconhecimento da
prescrição virtual também denominada de prescrição por antecipação, projetada ou
124
PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri: procedimentos e aspectos do julgamento. 11. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.
125
Idem. Instituições de Direito Penal, vol. I, Tomo II, p. 699.
126
JESUS, Damásio E. de. Prescrição penal. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 20.
127
em perspectiva, onde se declara antecipadamente a prescrição retroativa, em
qualquer das fases da persecução penal, com base na pena a ser virtualmente
aplicada ao réu, ou seja, a sanção que seria, em tese, aplicada ao agente por ocasião
da futura sentença penal condenatória.
No presente capítulo serão apresentados os argumentos
favoráveis e contrários à aplicação da prescrição retroativa antecipada, bem como a
análise do instituto frente aos princípios constitucionais, notadamente o da
individualização da pena.
O fundamento para seu acolhimento, segundo apregoam seus
defensores128, está no reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, com o fito de evitar um provimento jurisdicional inútil, quando o julgador possa avaliar
que todas as circunstâncias judiciais e legais são favoráveis ao réu. Sustenta-se que
sua aplicação decorre, portanto, de uma questão de economia processual, pois não
há sentido movimentar a máquina Estatal desnecessariamente, ou seja, defende-se a
ocorrência de uma carência superveniente da ação em razão da ausência de interesse
de agir.
Em linhas gerais, de acordo com Júlio Cezar Lemos Travessa,
o fundamento dogmático dessa tese está na segunda figura do inciso III, do artigo 43 do Código de Processo Penal, que prevê a falta de interesse de agir, baseada no binômio inadequação e inutilidade, que torna o autor da ação penal carecedor de ação, toda vez que propuser ou mantiver uma demanda penal, sabendo de antemão que, em razão das condições pessoais e legais do suposto
128
A esse respeito consultar as seguintes referências: FERNANDES DE SOUZA, Luiz Sérgio. A prescrição retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 680, p. 435-438, junho de 1992; BRANDÃO, Edison Aparecido. Prescrição em perspectiva. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 710, p. 391-392, dezembro de 1994; RIBEIRO LOPES, Maurício Antônio. O reconhecimento antecipado da prescrição: o interesse de agir no processo penal e o Ministério Público. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 3, p. 128-150, julho-setembro de 1993.
agente (...), a pena definitiva será fixada no mínimo previsto em lei, o que levaria à ocorrência da prescrição penal retroativa129.
Segundo Ricardo Teixeira Lemos, “sintetiza-se o
reconhecimento e declaração da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa
antecipada, exatamente por faltar justa causa”130.
Alguns arestos reconhecem a possibilidade do reconhecimento
da prescrição retroativa antecipada131.
O Fórum Nacional dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
do Brasil (FONAJE) já se posicionou no sentido da admissibilidade do
reconhecimento da prescrição retroativa antecipada, editando o Enunciado n.º 75,
que expressamente prevê: "É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva do Estado pela projeção da pena a ser aplicada ao caso concreto".
No entanto, a prescrição retroativa antecipada tem sido
rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal132, Superior Tribunal de Justiça133,
129
LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrição Penal: Retroativa e antecipada em face da competência. Rio de Janeiro: Lumen Júris Editora, 2007, 214.
130
LEMOS TRAVESSA, Julio Cezar. O reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 79.
131
"De nenhum efeito a persecução penal, com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão ex qfficio de habeas corpus para trancar a ação penal" (TACrimSP, RT 669/314).
"O processo, como instrumento, não tem razão de ser quando o único resultado previsível levará, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva. O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil. Se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal. Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, auto-suficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social. E a custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, deve-se declarar a prescrição, pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de pena." (TJRS - RSE n.° 70.003.477.395 - 6." Câm. Criminal, rel. Des. Sylvio Baptista, j . 20/12/2001, RJTJRS n.° 214).
132
“Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Prescrição pela pena em perspectiva. Tese contrária à jurisprudência pacificada neste Supremo Tribunal. Alegação de inviabilidade do indiciamento formal: desnecessidade de enfrentamento da tese, que parte de premissa equivocada, qual seja, de que o fato investigado seria crime de menor potencial ofensivo. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento. 1. A "jurisprudência do Tribunal (...) tem repelido sistematicamente a denominada prescrição antecipada pela pena
Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso134, Tribunal de Justiça de São Paulo135 e Ministério Público do Estado de Mato Grosso136, os quais sustentam que o reconhecimento antecipado da prescrição da pretensão punitiva contraria a lei,
tendo em vista que o requisito básico para a incidência da prescrição penal
retroativa é a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado para a
em perspectiva" (v.g., Habeas Corpus ns. 88.818, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, decisão monocrática, DJ 1º.8.2006; 82.155, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ 7.3.2003; 83.458, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJ 6.2.2004; RHC 66.913, Rel. Ministro Sydney Sanches, DJ 18.11.88; e Inquérito n. 1.070, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 1º.7.2005). 2. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa (Lei n. 9.099/95, art. 61, com as alterações da Lei n. 11.313/06). 3. Desnecessidade, portanto, de se enfrentar a questão quanto à possibilidade, ou não, de indiciamento formal quanto às infrações de menor potencial ofensivo, pois, na espécie vertente, investiga-se crime de apropriação indébita, cuja pena máxima cominada é de quatro anos de reclusão. 4. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento”. (RHC 94757 / SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, J. em 23/09/2008).
“Direito Processual Penal e Penal. Habeas Corpus. Prescrição por antecipação ou pela pena em perspectiva. Inexistência do direito brasileiro. Denegação. 1. A questão de direito argüida neste habeas corpus corresponde à possível extinção da punibilidade do paciente em razão da prescrição "antecipada" (ou em perspectiva) sob o argumento de que a pena possível seria a pena mínima. 2. No julgamento do HC nº 82.155/SP, de minha relatoria, essa Corte já assentou que "o Supremo Tribunal Federal tem repelido o instituto da prescrição antecipada" (DJ 07.03.2003). A prescrição antecipada da pena em perspectiva se revela instituto não amparado no ordenamento jurídico brasileiro. 3. Habeas corpus denegado”. (HC 94729 / SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, J. em 02/09/2008).
133
“Processo Penal - ‘Habeas Corpus’ – Não reconhecimento pelo ordenamento jurídico da prescrição antecipada. Antes que advenha sentença condenatória, a prescrição somente poderá ser reconhecida quando se operar o transcurso do respectivo prazo baseado na sanção em abstrato, o que não ocorre na hipótese dos autos, em que se busca extinção de pena que venha a ser imposta no caso de condenação. Habeas corpus denegado.” (STJ - HC 24093/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. em 26.6.2003, DJ 26.02.2007, p. 641).
134
“Ação Penal Pública Originária - Denúncia contra prefeito municipal - Crime de responsabilidade - Art. 1º, VIII, do Decreto-Lei nº 201/67 - Alegação de prescrição antecipada da pretensão punitiva - Impossibilidade - Falta de previsão legal - Precedentes - Preliminar rejeitada – Contrair empréstimos de