Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Exame apressado dos artigos em enfoque pode passar a inadequada ideia de que cabe ao intérprete perquirir a “real intenção” de determinada declaração de vontade e não seu sentido literal. Utilizando-se para tal escopo a boa-fé e os usos do lugar onde foi emitida a declaração de vontade constituidora de negócio jurídico.
Nenhuma interpretação é eminentemente literal. Muito embora a tinta deixada sobre o papel seja o único dado objetivo que o intérprete possui para iniciar o labor hermenêutico. “Plano literal” não é oposto de “plano do sentido”. Ao contrário, índice temático à construção de sentido de qualquer norma jurídica, no caso, construção de sentido de determinado negócio jurídico. Por outro lado, a busca de internalidades, como outrora mencionado, é missão impossível de realizar. Será no contexto e de acordo com as provas admitidas em direito que se construirá a interpretação de determinado negócio jurídico.
Não há dúvidas de que a boa-fé e os usos do lugar foram positivados no microssistema de Direito Civil brasileiro. São critérios que ajudarão o intérprete/aplicador na construção da significação de determinado negócio jurídico, principalmente na verificação da existência ou não de vícios nos referidos negócios.
Todavia, as duas palavras possuem nível de indeterminação extremamente elevado. Como utilizar tais critérios? Novamente o contexto do intérprete/aplicador e as provas admitidas em direito serão os instrumentos utilizados pelo aplicador/intérprete para aferir se determinado negócio jurídico foi realizado com a boa-fé objetiva e de acordo com os usos do lugar.
Sem aprofundar o assunto, haja vista não é objeto deste trabalho, boa-fé objetiva e usos do lugar da celebração do negócio jurídico parecem ser mais mandamento dirigido aos participantes de negócio jurídicos, momento da feitura e de execução, do que simplesmente um critério exclusivamente hermenêutico direcionado ao intérprete/aplicador.
2.4.3. Artigo 104 do Código Civil
É importante estabelecer os elementos que formam a classe do evento descrito em norma geral e abstrata ensejador da possibilidade de criação, extinção, modificação ou resguardo de direitos no âmbito do subdomínio de direito privado.
O Código Civil de 2002 prescreve:
Artigo 104. A validade do negócio jurídico requer: I – Agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei;
Qualquer fato jurídico de Direito privado na esteira do código, negócio jurídico, necessita dos elementos, alhures indicados, para formação/validade. São elementos gerais que necessariamente devem estar presentes.
Na presente pesquisa135 não importa conceituar o que seja existência, validade, vigência, eficácia de normas jurídicas, categorias estruturantes da Teoria Geral do Direito. Deve ficar consignado que o artigo 104 do CC de 2002, com os três elementos positivados (agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei), é o suporte físico que dá possibilidade à criação da norma jurídica que autoriza a constituição de “negócios jurídicos”.136
Outros enunciados do Direito Positivo serão congregados ao artigo 104 do CC autorizando a constituição, pelos particulares, de negócios jurídicos. No entanto, o artigo em tela é índice temático à construção da norma jurídica autorizadora da constituição de negócios jurídicos em geral.
Os elementos “agente capaz”, “objeto lícito, possível, determinado ou determinável” e “forma prescrita ou não defesa em lei” foram amplamente estudados pela doutrina civilista pátria, sendo que, em relação ao tema objeto de estudo “planejamento tributário”, não há
135
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Volume I: parte geral. 13ª ed. São Paulo, 2011, p. 355-6. A doutrina civilista classifica em três planos os negócio jurídicos, tomando sempre como parâmetro o artigo acima delineado. Pablo Stolze Gagliano assevera: “Com efeito, para apreender sistematicamente o tema – e não simplesmente reproduzir regras positivadas – faz-se mister analisá-lo sob os três planos em que pode ser visualizado: a) existência – um negócio jurídico não surge do nada, exigindo-se para que seja considerado como tal, o atendimento a certos requisitos mínimos; b) validade – o fato de um negócio jurídico ser considerado existente não quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com aptidão legal para produzir efeitos; c) eficácia – ainda que um negócio jurídico existente seja considerado válido, ou seja, perfeito para o sistema que o concebeu, isto não importa em produção imediata de efeitos, pois estes podem estar limitados por elementos acidentais da declaração. No plano de existência deve estar presente à manifestação de vontade, quer expressa ou tácita; Os sujeitos que realizam o negócio; o objeto. Os bens jurídicos são objetos das relações jurídicas; forma através do qual o negócio se realiza. No plano de validade devem estar previstos os critérios postos no artigo 104 do Código Civil. No plano de existência para grande parte da doutrina civilista, se trata de fatores de
denominados de eficácia ou elementos acidentais, os quais prescreveram até quando se produz ou poderá produzir efeitos os negócios jurídicos. São eles: I – condição; II – termo; III – encargo”.
136
A maioria da doutrina civilista classifica os negócios jurídicos em: I – unilaterais, formados pela vontade de uma só pessoa; II – bilaterais, formados pela vontade de duas pessoas; III – plurilaterais, formados pela vontade de duas pessoas.
grandes problemas jurídicos tributários acerca da interpretação e utilização de tais elementos compositores do negócio jurídico.
Apenas destacando-se que a forma é elemento essencial do negócio. Logo, constrói-se, também, o conteúdo de negócio jurídico pela percepção de sua forma. Paulo de Barros Carvalho137: “A forma é o fundo aparecendo”. Em outros termos: os três elementos devem estar presentes para que seja valido qualquer “negócio jurídico”.
Embora a manifestação de vontade e/ou declaração de vontade seja colocada como propriedade de existência de negócio jurídico, devido a sua extrema importância ao campo objetal de estudo será analisada. Silvio Venosa138:
A declaração de vontade é elemento essencial do negócio jurídico. É seu pressuposto. Onde não existir pelo menos aparência de declaração de vontade, não podemos sequer falar de negócio jurídico. A vontade, sua declaração, além de condição de validade, constitui elemento do próprio conceito e, portanto, da própria existência do negócio jurídico.
A doutrina de Direito Civil brasileira, baseada no Código Civil de 1916 e no de 2002, considera o elemento vontade, ou melhor, a manifestação de vontade como circunstância indispensável à existência de qualquer negócio jurídico.
Como dito, o tema da manifestação da vontade gera discussões acaloradas que invadem o objeto de estudo. Pois, dependendo da postura seguida, diferentes resultados serão obtidos. Utilizando-se da classificação de Silvio Venosa, os elementos constitutivos da declaração de vontade são a declaração de vontade propriamente dita ou elemento externo e a vontade ou elemento interno, que seriam “aquele impulso que se projetará no mundo exterior e pressupõe essa projeção”.139
A vontade interna se subdivide em vontade de ação, vontade de declaração e vontade
negocial.
Preceitua Silvio Venosa140:
A vontade da ação é a querida, desejada, voluntária. Um agente diz ao outro que aceita sua proposta de contrato; faz um aceno de cabeça que significa afirmação, ou levanta o polegar num gesto que significa ´positivo´. O fato de serem tais atos praticados voluntariamente constitui a vontade de ação.
Por outro lado, o declarante pode ter agido conscientemente e voluntariamente de acordo com o comportamento negocial, mas sem ter desejado atribuir-lhe o
137
Expressão utilizada no Congresso de Direito Tributário realizado pelo Instituto Geraldo Ataliba.
138
VENOSA, S.S. Op. cit., p. 401.
139 Ibidem, p. 403-4 140
significado estampado no negócio. É o caso de um individuo, segundo o exemplo do autor lusitano supra citado, que entra em um leilão e vendo um conhecido, lhe faz um cumprimento de cabeça como saudação. Acontece que tal saudação, no leilão, é interpretada, segundo a praxe local, como ofertada ou lanço pelo objeto que está sendo leiloado. Aqui temos a vontade de ação, mas não há vontade de declaração. O ato praticado conscientemente, mas sem a vontade de praticar o negócio jurídico.
Os dois critérios (“vontade de ação” e “vontade de declaração”) não se coadunam com o sistema de referência utilizado no presente trabalho. A interpretação de determinada ação ou declaração será realizada no contexto e tomada como base determinadas provas que serão analisadas pelo intérprete/aplicador.
Jamais se chegará ao plano interno da vontade do declarante, só há acesso, como já delineado, às marcas da enunciação e nada mais.
O terceiro critério “vontade negocial” enuncia Silvio Venosa141:
O terceiro subelemento é a vontade negocial ou a intenção do resultado. O declarante deve ter a vontade e manifestá-la com o objetivo de praticar determinado negócio e não outro, ou qualquer outro ato. O declarante pode querer comprar o prédio A, quando na verdade o nome do prédio é B. O elemento interno sai distorcido. Há desvio da vontade negocial. (...)
Em quaisquer dos casos, podem não coincidir os elementos interno e externo da declaração; há aqui vício no negócio jurídico, que na maioria das vezes poderá anulá-lo, se já não for nulo desde o início.
Aceitando-se o elemento vontade negocial como constituidor dos negócios jurídicos realizados sob a égide do ordenamento positivo brasileiro, pelos fundamentos expostos nas premissas, o Direito só poderá averiguar se houve ou não alguma espécie de vício na formação do negócio jurídico quando do confronto entre a manifestação da vontade expressa e as provas e circunstâncias que cercam o negócio jurídico.
Sendo a vontade negocial elemento formador e necessário de qualquer negócio jurídico, algumas ponderações merecem ser feitas a título de argumentação, haja vista, como dito, vontade interna não pertence ao mundo jurídico.
a) Vontade negocial é a vontade de realizar determinado negócio jurídico e não deve ser confundida com o propósito negocial, que constitui o motivo extratributário142 autorizador de planejamentos tributários.
141
VENOSA, S.S. Op. cit., p. 404.
142
Marco Aurélio Greco entende que só pode ser considerado lícito determinado planejamento tributário se existir um motivo extratributário (econômico, político, moral etc.) quando da feitura de determinado negócio jurídico. Vide, GRECO, M.A. Op. cit., p. 185.
b) Vontade negocial é a intenção de praticar determinado negócio jurídico, sendo que deve existir manifestação da vontade demonstrando a intenção de praticar determinado negócio jurídico. Quando uma pessoa pratica determinado negócio jurídico – expressão da vontade – e este se coaduna com a intenção do agente no momento da feitura do negócio, o requisito da vontade negocial está preenchido. Assim, se a intenção do agente é realizar compra da casa “A” e a compra é materializada pela compra e venda da casa “A” – negócio jurídico –, a intenção de resultado está presente.
c) O querer pagar ou não menos tributo por meio de planejamento tributário não está relacionado à vontade negocial. Assim, quando um agente tem a intenção de pagar menos tributo, e para tal escopo realiza determinados atos ou negócios jurídicos, em nada afeta a vontade negocial, pois este elemento exige que o negócio realizado – expressão da vontade – esteja de acordo com o “querer” que levou à prática de determinado negócio jurídico. Em outros termos: se a vontade interna era realizar o negócio jurídico de compra e venda da forma como se pretendeu, e se foi realizada a compra e venda da forma quista, respeitado está o elemento vontade negocial.
d) Trata-se em verdade de dois ângulos de observação: vontade negocial é elemento interno de formação do negócio jurídico em si, e não critério de utilização de determinado negócio jurídico. Por exemplo, se o agente compra a casa “A” porque irá residir com esposa ou amante, ou porque a casa será a nova sede do escritório, ou porque a casa se tornará um orfanato, ou porque através da compra e venda irá pagar menos tributo, isso em nada tem a ver com o negócio em si da compra e venda. Ou seja, intenção negocial para os civilistas significa, no exemplo dado, a intenção de realizar o negócio jurídico compra e venda e efetivamente realizá-lo por meio de um negócio jurídico – manifestação da vontade – e nada mais.
Itamar Gaino143 assevera: “A vontade negocial, vontade de conteúdo da declaração ou intenção de resultado consiste na determinação de realizar um negócio jurídico de conteúdo correspondente ao verdadeiro significado da declaração exteriorizada”.
Controvérsia existe também acerca da existência ou não no Direito Positivo brasileiro do elemento causa como formador de negócios jurídicos. No Código de 1916 houve clara preferência pela vontade como elemento formador de negócios jurídicos. O CC de 2002 no
143
contexto normativo ainda trabalha com a ideia da vontade. Todavia, em artigos pontuais144 prescreve a categoria jurídica causa como partícipe do enredo normativo.
Conforme positivado no sistema jurídico, o motivo determinante, em certa perspectiva, é elemento formador do negócio jurídico. O motivo determinante é a causa do negócio jurídico. Sendo a causa nada mais do que o motivo de determinado negócio dirigido a um determinado fim. O motivo seria pressuposto do negócio e o fim seria o objetivo que determinado negócio busca alcançar. Assevera Silvio Venosa145:
Numa compra e venda, por exemplo, o comprador pode ter os mais variados motivos para realizar o negócio: pode querer especular no mercado; pode pretender utilizar-se da coisa para seu próprio uso; pode querer adquiri-la para revender. Todos esses motivos, porém, não têm relevância jurídica. O motivo com relevância jurídica será receber a coisa, mediante o pagamento. Para o vendedor, por outro lado, o motivo juridicamente relevante é receber o preço. Pouco importa, para o direito, se o vendedor aplicará o dinheiro recebido no mercado de capitais ou pagará divida.
Aceitando-se a causa como elemento formador do negócio jurídico, deve ficar consignado: a causa do negócio jurídico é aquela restrita ao negócio em si. Por exemplo, se o fim do negócio é alienar participação societária por meio da compra e venda, a causa ou motivo é receber o dinheiro em troca da entrega das ações ou cotas.
Qualquer motivação além da diretamente relacionada com o negócio será irrelevante ao campo do Direito.
Reflexão: considerando que a causa de um negócio jurídico deva ser qualquer motivação relacionada ao âmbito de interesse das partes, estar-se-á dando significação ampla ao conceito de causa como elemento formado dos negócios jurídicos. Isto é, por meio de visão dinâmica de todas as operações realizadas, estar-se-á aumentando as possibilidades de significação da causa do negócio jurídico, tomada em acepção ampla. Assim qualquer motivo não ligado diretamente ao negócio em si poderá ser causa do negócio jurídico.
Alguns doutrinadores146 observando o “filme” dos negócios jurídicos afirmam que o negócio jurídico pode ter qualquer causa, menos a que queira economizar unicamente
tributos.
144
Código Civil. “Artigo 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) III – O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. Artigo 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.”
145 VENOSA, S.S. Op. cit., p. 413. 146
Todavia, o alargamento semântico do conceito de causa não ocasiona maiores implicações à seara tributária, pois não infirma a possibilidade de o particular realizar negócio jurídico com a única causa de economizar tributos, pelo contrário, o efeito é o inverso, ratifica essa possibilidade. Como o particular é livre para realizar qualquer negócio jurídico lícito, inclusive com o único intuito de economizar tributos, estar-se-á utilizando o conceito amplo de causa, isto é, não restrita ao negócio em si, com a única diferença de permitir como causa a realização de negócios jurídicos que somente possui o intuito de economizar tributos.
Realizando o dialogismo com o direito societário, qualquer empresa tem na realização de negócio jurídico o fim de obtenção de lucro. Dessa forma, a diminuição de tributo a pagar reduz o custo do negócio, sendo que o lucro, em acepção rasteira da palavra, irá aumentar, atendendo às finalidades de qualquer negócio. Assim, a finalidade de qualquer negócio na esfera comercial é obter o lucro. A causa do negócio entre outras coisas poder ser unicamente a economia de tributos, haja vista, será apta a alcançar a finalidade do negócio – lucro.
Vale ressaltar que se adota a concepção estática de causa nos negócio jurídico, isto é, basta que haja conformidade entre meios e fins, ligados diretamente ao negócio, para que esteja presente a motivação – causa – do negócio jurídico.
Por fim, a acepção adotada em nada infirma a utilização de negócio jurídicos indiretos no direito brasileiro, como se observará em momento oportuno.
2.4.4 Fraude à lei
Eis dicção legal: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa”.
Fraude à lei tem a seguinte significação: prática de negócio jurídico com o intuito de fazer com que não haja incidência de determinada norma por meio da utilização de outro suporte normativo que dá contorno.
Marco Aurélio Greco147:
147
Na fraude á lei o contribuinte monta determinada estrutura negocial que se enquadre na norma de contorno para, desta forma, numa expressão coloquial “driblar “ a norma contornada. Com isto pretende fazer com que a situação concreta seja regulada pela norma de contorno, com o que ficaria afastada a aplicação da norma de tributação (ou de tributação mais onerosa). Neste caso, não estamos perante conduta ilícita.
Não há como concordar que uma conduta realizada contra o sistema jurídico ou contra determinada regra jurídica pertença ao campo da licitude. Fraude à lei é conduta ilícita que ocorre por meio da utilização de regra do sistema com o único intuito de violar o sistema jurídico. Desta feita, se há violação ao sistema jurídico, estar-se-á tratando do campo do ilícito.
Discordando do autor citado, para que exista fraude à lei é indispensável o “querer”, ou seja, a presença do elemento volitivo. No presente caso, o que há é a utilização de uma regra jurídica para contornar uma proibição posta pelo sistema jurídico. Lembrando sempre que o “querer” juridicamente é afirmado ou infirmado por meio da linguagem das provas jurídicas.
A fraude à lei prescrita no artigo em análise é diferente da fraude posta no artigo 149 do CTN, haja vista que esta possui utilização específica no campo tributário, aplicando os conceitos da Lei n° 4.502/64, denominada de fraude “penal”. Semanticamente há diferença entre os dois tipos de fraude.
Consigna-se: apenas por utilizar uma regra do sistema, ou seja, fazer com que incida uma regra do sistema em completo desrespeito as outras regras do sistema não significa que se esteja dentro do campo da licitude, pois, como já afirmado, o direito se operacionaliza por relações de coordenação e subordinação.
Por seu turno, Alberto Xavier148:
O mecanismo da fraude à lei assenta no pressuposto que o espirito da lei consiste na proibição do resultado atingido pelo ato jurídico previsto na letra da norma proibitiva, não só através deste ato mas por qualquer outro ato ou conjunto de atos de atinja resultado idêntico ou semelhante. Se se concluir que a lei não quer o resultado, compreende-se que proíba todos os meios a ele conducentes, tanto os expressamente contemplados, como quaisquer outros.
Colocado ao lado a questão de “letra da lei” e “espírito da lei”, o que deve ficar retido é que na fraude à lei determinado fim é proibido pelo Direito. Qualquer meio utilizado para
148
atingir o fim, mesmo aqueles não típicos (atípicos) para atingir determinados fins, é proibido pelo Direito. Acaso seja utilizado meio atípico para atingir determinadas finalidades proibidas