Primeiramente é necessário expor as teorias que embasam a constituição de qualquer ato ou negócio jurídico, para em seguida descrever os enunciados positivados no Direito brasileiro que tratam da formação dos atos e negócios jurídicos, assim como das categorias da simulação, dissimulação, fraude à lei, abuso de direto etc.
a) Teoria da vontade real – a declaração seria um instrumento da vontade real. Desta feita, na eventual divergência entre a vontade declarada e a vontade interna, deveria prevalecer esta última. Linha teórica não seguida, vista que causadora de insegurança jurídica, pois os destinatários da mensagem ou terceiros facilmente poderiam ter os direitos desrespeitados com a alegação de que a vontade interna seria diferente da vontade externada.
b) Teoria da declaração – significa que a vontade declarada sempre deve prevalecer em relação à vontade psíquica. Linha teórica que levada às últimas consequências poderia causar grandes problemas jurídicos, pois uma palavra colocada de forma diferente poderia fazer com que os menos desavisados sofressem restrições de diretos sem que ao menos consentissem com tais restrições.
c) Teoria da responsabilidade – consistiria em transpor ao sujeito emitente da declaração a própria culpa. Eventual divergência entre a vontade declarada e a vontade interna se resolveria em prol desta última, respondendo, todavia, o emitente pelos atos perante o sistema jurídico. Acaso não tenha agido com dolo, a vontade interna do declarante deve prevalecer, mesmo que responda por perdas e danos. Itamar Gaino118:
118
Se aquele emitiu declaração fez acreditar, dolosamente, no conteúdo de uma vontade que, realmente, não tinha, e procurou a divergência com culpa grave, não pode subtrair-se à força obrigatória de sua declaração. Havendo desacordo entre o declarado e o desejado e é o declarante o responsável por este desacordo, não pode ser o negócio invalidado em razão desse comportamento ilícito. Esta consequência impõe-se, porque, de outro modo, a eficácia dos negócios jurídicos à mercê dos contratantes de má-fé ou negligentes.
d) Teoria da confiança – a vontade declarada desperta no âmago dos destinatários e dos terceiros de boa-fé a confiança que se trata de uma declaração séria. A vontade declarada deve prevalecer, salvo se o destinatário ou terceiros sabiam do vício e mesmo assim realizaram o negócio para proveito próprio. Protege-se o destinatário em primeiro lugar.
Adota-se na pesquisa a seguinte postura em relação aos negócios jurídicos: negócio jurídico é comunicação, como tal, deve haver conexão psicológica entre emissor e destinatário. O início do percurso jurídico inicia-se com a declaração, antes disso nada de jurídico existe. Como já dito, a enunciação não faz parte do domínio do jurídico. Os efeitos de um negócio jurídico são prescritos pelo próprio sistema jurídico e não pela vontade interna das partes. Negócio jurídico é relação de causa e efeito.
Pelo exposto, quando se realiza um negócio jurídico, há a vinculação da declaração para com os destinatários e para com os terceiros de boa-fé, de acordo com os próprios preceitos do sistema jurídico.
Aplica-se o princípio da autorresponsabilidade, que faz com que o agente emissor tenha responsabilidade pelas declarações que realizou, todavia estas devem sempre prevalecer pela confiança de que o destinatário e os terceiros de boa-fé depositaram nela. Itamar Gaino119:
Nega-se apenas que a vontade se encontra, no negócio, em primeiro plano, e que a concordância entre os efeitos jurídicos e a função ou razão (causa) do negócio também deva ela ser querida, como se pretende quando se postula uma vontade individual orientada para os efeitos jurídicos. Efetivamente, não se deve esquecer-se que, no momento em que o negócio se realiza, o processo volitivo deve ter, e normalmente já o fez, percorrido o seu ‘iter’, e atingindo a sua meta definitiva: ele já se esgotou e se concretizou numa resolução firme, e os efeitos são determinados pela ordem jurídica, em conformidade com a função do negócio. O teor de um negócio qualquer mostra que nele ocupa o primeiro plano o regulamento de interesses dispostos para o futuro, ao passo que a vontade apenas está em segundo plano, como dirigida à função prática daquele: ela pertence efetivamente à gênese, mas não ao conteúdo do ato de autonomia como fato social.
119
Classificação dos atos e negócios jurídicos de acordo com o código civil de 2002 realizada por Silvio Venosa120.
Quadro 3 – Fatos jurídicos, classificação de Silvio Venosa
O Quadro 3, acima posto, possui a significação descrita a seguir.
Fato natural seria acontecimento produzido pela natureza gerando consequências jurídicas. Subdividindo-se em: I – fato natural ordinário: considerado esperado, por exemplo, a morte; II – fato natural extraordinário: produzido pela natureza de forma inesperada, por exemplo, a queda de um meteoro na Terra.
Atos jurídicos são acontecimentos produzidos pelo homem por meio da vontade, gerando consequências jurídicas. Dividindo-se em: I – ato humano lícito: praticado de acordo com o Direito Positivo; II – ato ilícito: praticado em desrespeito ao sistema de Direito Positivo.
O ato humano lícito subdivide-se em: I – ato jurídico meramente lício, cuja consequência do ato está prevista em lei; II – negócio jurídico, em que a consequência é advinda da vontade das partes.
Embora não esteja presente no Quadro 3, acima, importante expor a existência do denominado ato fato jurídico. Tratar-se-ia de hipótese intermediária entre o fato natural e o ato jurídico.
120
É o fato jurídico realizado por intermédio da atuação humana, todavia, o elemento vontade estaria ausente. O exemplo clássico é da criança que compra um doce. Esta compra e venda não possui o elemento vontade por parte da criança.
Silvio Venosa121:
São fatos jurídicos todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, ocasionam efeitos jurídicos. Nesse contexto, admitimos a existência de fatos jurídicos em geral.
São fatos naturais, considerados fatos jurídicos em sentido estrito, os eventos que independem da vontade do homem, podem acarretar efeitos jurídicos. Tal é o caso do nascimento mencionado....
Numa classificação mais estreita, são atos jurídicos (que podem também ser denominados atos humanos ou atos jurígenos) aqueles eventos emanados de uma vontade, quer tenham intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos, quer não. Atos meramente lícitos são os praticados pelo homem sem intenção direta de ocasionar efeitos jurídicos, tais como invenção de um tesouro, plantação em terreno alheio...
Quando existe por parte do homem a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, estamos diante do negócio jurídico.
Os atos ilícitos, que promanam direta ou indiretamente da vontade, são os que ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários, lato sensu, ao ordenamento.
Tanto a descrição de Silvio Venosa como a significação do gráfico acima posto, apesar de bastante utilizadas pelos civilistas, merecem algumas ponderações. Vale destacar na esteira de Paulo de Barros Carvalho122 que não existem fatos puros.
Adota-se a noção de que um fato sempre remete ao passado.123 Sendo o fato a constituição em linguagem de um evento que ocorreu em determinado tempo e espaço.
Um único evento pode, inclusive ao mesmo tempo, ser tomado como fato social para determinado sistema social – comunidade do discurso envolvida –, ser um fato contábil para o sistema da contabilidade, ser um fato jurídico para o direito etc.
Em cada sistema o evento será descrito por um fato que, no caso do direito, será o fato jurídico, irradiando os efeitos próprios do sistema jurídico. O mesmo mecanismo ocorre no sistema social, político, econômico, contábil etc.
Paulo de Barros Carvalho124:
121
VENOSA, S.S. Op. cit., p. 366-7.
122
CARVALHO, P.B. Op. cit., 2009, p. 143.
123 Idem. 124
Por fim, não nos esquecemos de que a camada linguística do direito está imersa na complexidade do tecido social, cortada apenas para efeito de aproximação cognoscitiva. O real, com sua multiplicidade de suas determinações, só é suscetível de uma representação intuitiva, porém aberta para receber inúmeros recortes cognoscitivos. Com tais ponderações, torna-se hialina a afirmativa de que de um mesmo evento poderá o jurista construir o fato jurídico; como também o contabilista, o fato contábil; e o economista, o fato econômico. Tudo, portanto, sob a dependência do corte que se quer promover naquele evento.
Sem dúvida nenhuma, um evento pode ser capaz de ser apreendido por vários sistemas (jurídico, contábil, econômico etc.).
Imperiosa torna-se a compreensão da noção de “fato jurídico” como sendo a “transposição ou requalificação do evento para mundo jurídico” capaz de irradiar consequências jurídicas. O fato jurídico está localizado na posição sintática de antecedente de norma individual e concreta e é constituído por linguagem própria do sistema jurídico de acordo com a gramática geratriz de normas.
Vale dizer, o que não for jurídico, eventos que são apreendidos por outros sistemas e que são (re)constituídos pelo fato econômico ou contábil, apenas para ilustrar, jamais poderá ser posto ou utilizado para irradiar efeitos jurídicos. Isso porque a delimitação do fato jurídico implica rejeição de tudo que não for jurídico, elemento estranho ao direito, haja vista tais elementos exógenos ao direito ser carentes de significação no mundo jurídico.
Paulo de Barros Carvalho125:
(...) de um mesmo evento pode-se construir um fato jurídico ou um fato contábil; mas um e outro são sobremaneira diferentes, o que impede de inscrever o último como antecedente de norma individual e concreta, dado que representa unidade carente de significação jurídica. O fato capaz de implicar o consequente normativo haverá de ser sempre fato jurídico, mesmo que muitas vezes haja situações em que num e noutro estejam presentes os mesmos conteúdos denotativos. A partir desses dados é que poderemos demarcar o conjunto dos fatos não-jurídicos, onde se demoram os fatos econômicos, os fatos contábeis, os fatos históricos e tantos outros quantas sejam as ciências que os constroem. O critério utilizado para a separação desses dois domínios é justamente a homogeneidade sintática do universo do universo jurídico.
No Direito só existem fatos jurídicos. Os fatos naturais estão fora do sistema jurídico. Aquele evento ou fato que não depende da vontade do homem, como o nascimento, só tem interesse e repercussão jurídica quando vertido em linguagem competente: no caso, o registro
125
no cartório é o responsável por gerar consequências jurídicas. Antes do registro nada de jurídico existe. Com o registro, há a linguagem presente do fato jurídico irradiando consequências jurídicas e trazendo para o jurídico o “evento do nascimento”.
Na classificação ora analisada, os “fatos naturais” independeriam da vontade do homem para concretização no mundo físico ou social e gerariam consequências jurídicas. É um sem sentindo aceitar que a imputação normativa, ou seja, antecedente que implica um consequente, ocorra sem a participação do homem. Isto é, que a aplicação do Direito e a incidência normativa126 aconteçam sem a participação do agente competente.
Pelo exposto, a categoria de “fato natural” não pertence ao domínio do jurídico. O item em enfoque não é utilizado no presente trabalho.
Embora a postura adotada seja a acima delineada, segue posição clássica dos civilistas. Washington de Barros Monteiro127 preceitua em relação ao fato natural ou fato jurídico em sentido estrito:
Dentre esses fatos, uns são de ordem natural, alheios à vontade humana, ou, para os quais, essa vontade apenas concorre de modo indireto, tais como o nascimento, a maioridade, a interdição e a morte, em relação à pessoa natural; o desabamento de um edifício, o abandono do álveo pelo rio, a aluvião e a avulsão em relação às coisas; o decurso do tempo, o caso fortuito e a força maior, em relação aos direitos em geral.
Os “atos meramente lícitos” seriam aquelas realizações do homem no mundo físico ou social e que, mesmo sem intenção de gerar efeitos jurídicos, ocasionariam efeitos no sistema de Direito Positivo. Merece novamente crítica essa classificação, pois o que importa ao sistema jurídico é a subsunção a alguma hipótese normativa capaz de promover a constituição do fato jurídico gerador de consequências jurídicas, obviamente desde que vertido em linguagem competente e de acordo com a teoria das provas. Qualquer atividade do homem na vida física ou social não é capaz de por si só gerar consequência no sistema de Direito Positivo.
Os “atos jurídicos” possuem também a espécie “negócio jurídico”, segundo a classificação civilista ora analisada. “Negócios jurídicos” seriam atos realizados pelo homem no mundo físico ou social com a intenção de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos na órbita do sistema jurídico.
126
Vide item 1.5.
127 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. vol. 1. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
Nesse ponto vale uma digressão.
O legislador por meio da “porta aberta da hipótese de incidência tributária”128 recorta eventos externos ao Direito, conforme interesses legislativos, e os coloca em hipóteses de incidência normativa, norma geral e abstrata. Em verdade, não é intenção ou não de gerar efeitos que interessam ao Direito.
O encadeamento normativo para produção de efeitos jurídicos ocorre da seguinte forma: os eventos primeiramente são jurisdicizados em normas gerais e abstratas, a fim de que no momento subsequente ocorram no mundo fenomênico, para em seguida ser (re)constituídos pelo fato jurídico, por meio de linguagem competente expedida por agente credenciado do sistema, irradiando efeitos jurídicos.
A diferenciação de entre “negócio jurídico” e “ato jurídico meramente lícito” pela
vontade de querer gerar efeitos na órbita do direito é insignificante para o sistema de
Direito Positivo, haja vista que quando um dado evento é posto como antecedente de norma geral e abstrata já ganha a qualificação de jurídico.
A intenção pertence ao mundo pré-jurídico, no sentido de que as pessoas naturais ou jurídicas podem, conforme ato de vontade ou intenção, realizar uma hipótese normativa. Esta sim, quando concretizada, ou seja, vertida em linguagem de concreção normativa, é capaz de irradiar efeitos jurídicos (resguardar, modificar, constituir, transferir, extinguir direitos etc.).
É válido afirmar que o consequente normativo é local onde o fato jurídico relacional129 irradia efeitos jurídicos e sempre será composto por no mínimo dois sujeitos de Direito colocados em posição sintática oposta. Paulo de Barros Carvalho130:
As relações jurídicas serão necessariamente irreflexivas por reivindicação do próprio campo objetal. É a região ontológica sobre a qual atuam as normas do direito que exige, de maneira decisiva e incontornável, a formação mínima da bilateralidade. Os vínculos jurídicos serão sempre e necessariamente aliorrelativos. Na condição de corpo de regras que se voltam sobre a região material das condutas intersubjetivas, as normas jurídicas não poderiam compadecer-se com laços de um sujeito para com ele mesmo, hábeis para expressar situações intrassubjetivas e, portanto, reflexivas. Estas últimas refogem inteiramente ao quadro de percussão do direito, interessando a outros sistemas de normas como a religião, a moral etc.
128
BECKER, A.A. Op. cit., passim.
129
CARVALHO, P.B. Op. cit., 2009, p. 182-3: “Mantenhamos na retentiva que fatos jurídicos não serão apenas os enunciados protocolares, denotativos, compostos segundo a previsão dos antecedentes de normas gerais e abstratas, mas também os fatos relacionais, igualmente no modo de enunciados protocolares, denotativos e constituídos na conformidade das previsões dos consequentes de normas gerais e abstratas. Ambos revestindo a estrutura enunciativa”.
130
Tentar diferenciar “atos jurídicos meramente lícitos” e “negócios jurídicos” pelo efeito gerado pelo fato jurídico é totalmente inútil. Pois, em qualquer relação jurídica, existirão dois sujeitos de Direito, no mínimo determináveis, que estabelecem direitos e deveres entre si.
O Direito Positivo é composto por fatos jurídicos irradiadores do fato relacional, ou seja, consequências jurídicas. Não existe diferença dentro do sistema normativo entre “atos jurídicos meramente lícitos” e “negócios jurídicos”, tudo é fato jurídico e nada mais.
A única diferença que pode existir é nas consequências dos fatos jurídicos. Na norma primária um fato jurídico irradia sintaticamente a consequência deproibir, permitir ou proibir determinada conduta, sendo o conteúdo preenchido semanticamente pelas prescrições jurídicas. Por seu turno, o descumprimento da norma primária pode ser antecedente de outro fato jurídico que irradia efeitos jurídicos que podem acarretar uma sanção131 com conteúdo semântico estipulado pelo Direito, isso no caso das normas primárias sancionadoras. Por fim, o não cumprimento da norma primária dispositiva e/ou da norma primária sancionadora pode servir de suporte à construção de fato jurídico que ocasione o efeito da coercibilidade estatal, no caso das normas secundárias132.
Os “atos jurídicos ilícitos” são, pela classificação indigitada, aqueles que pela vontade do homem seriam realizados no mundo físico ou social e ocasionariam efeitos jurídicos, porém contrários ao ordenamento. É impossível, de acordo com as linhas postas, que um ato do mundo físico ou social gere automaticamente efeitos jurídicos. Logo, impossível adotar a classificação do item “atos ilícitos” conforme estipulado pela teoria civilista.
O “ato ilícito”, de acordo com as premissas adotadas, é a marca da conduta contrária ao Direito e surge justamente quando uma conduta prescrita pelo ordenamento positivo é desrespeitada fazendo com que surja um fato jurídico que gerará sanção para o descumpridor do dever jurídico, o qual pode se tratar de uma abstenção ou de um fazer para determinado sujeito de direito.
Para o presente trabalho: qualquer agente credenciado do sistema que promova a subsunção de determinado acontecimento do mundo fenomênico a uma norma geral e abstrata, positivando no sistema uma norma individual e concreta, estará constituindo fato jurídico capaz de irradiar consequências normativas.
131
Esta palavra possui um vasto conteúdo semântico. Neste contexto está sendo utilizada como preceitua Paulo de Barros Carvalho: “providência desfavorável que se associa ao descumprimento de dever juridicamente estabelecido”. Ibidem, p. 44.
132
No Direito não existem “fatos naturais” que ocorrem apenas no mundo físico ou social e gerem consequências jurídicas, tampouco existem atos realizados pelo homem, independentemente da vontade de gerar ou não efeitos jurídicos ou mesmo contrários ao ordenamento positivo, realizados apenas no mundo físico ou social capazes de irradiar consequências jurídicas (“atos meramente lícitos”, “negócios jurídicos” ou “atos ilícitos”). O direito é composto apenas por fatos jurídicos. Um antecedente normativo descreve determinada situação que irradia os únicos efeitos possíveis133 de obrigar, permitir ou proibir.
Vale a reflexão: adotando por hipótese a diferença entre “atos meramente lícitos” e “negócios jurídicos”, o processo/produto do planejamento tributário encaixar-se-ia em qual categoria?
Considerando planejamento tributário o processo realizado pelo contribuinte no mundo físico ou social que tem a intenção de não pagar ou diminuir determinado valor a
título de tributo, isto é, a intenção de não realizar determinada hipótese normativa tributária
para não gerar efeitos jurídicos-tributários, sendo que ao mesmo tempo, para tal escopo, são utilizados determinados negócios jurídicos que gerarão consequências normativas no âmbito do direito privado, uma incorporação, por exemplo, esse processo se encaixaria em qual categoria: “atos meramente lícitos” ou “negócios jurídicos”? Em ambos? Nenhum?
Não há dúvidas de que existe um “negócio jurídico” em relação ao ato da incorporação no exemplo dado. Todavia, não é o caso também de um “ato meramente lícito” em relação ao processo como um todo, haja vista, um ato do mundo físico ou social realizado por um agente capaz que possui o único interesse de programar a vida sem a intenção de