Deve ficar consignado que a utilização da expressão “cláusula geral” serve apenas para enfatizar a utilização de certos princípios e regras, haja vista, no Direito Positivo apenas existem estes dois elementos que compõem a classe das normas jurídicas.
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Em verdade algumas “cláusulas gerais de Direito privado” são autênticas regras que estipulam o modo de produção normativa pelos particulares, podendo ser denominadas como regras de estrutura. Vejamos o artigo 421, 422 e o §1º do 1.228 do Código Civil brasileiro:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 1.228, §1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais.
Tais regras possuem a seguinte significação: I – “se você, particular, quiser realizar e executar negócios jurídicos, devem ser respeitado os limites sociais do contrato e, exercido o negócio jurídico, inclusive após sua conclusão, com probidade e boa-fé”; II – “se você, particular, quiser exercer seu direito de propriedade, devem ser respeitadas as finalidades econômicas e sociais da propriedade”.
O artigo 187 do Código Civil que serve de suporte físico à teoria do abuso de direito, também considerado como “cláusula geral de direito privado”, em verdade é uma regra que prescreve o modo de produção de outras regras pelos particulares. Assim: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos costumes”.
Quem abusa de seu direito comete ilícito. Toda vez que o particular for realizar e executar atos ou negócios jurídicos deve observar o artigo 187 do Código Civil brasileiro. Hoje, no sistema positivo brasileiro existem maiores limitações à esfera de atuação privada.
Embora entenda que o artigo 187 do CC/2002 trate de princípios jurídicos formais, Ricardo Marcondes Martins163 assevera que semanticamente o que há em comum aos princípios do artigo é que obrigam os particulares a fazer valer, ao estipular e exercer a esfera privada, os enunciados da função social, fim econômico, boa-fé, probidade e bons costumes.
As cláusulas gerais consistem em princípios formais especiais que restringem o âmbito do princípio formal fundamental da autonomia privada. Elas atribuem um peso aos princípios opostos aos concretizados pelos particulares, vale dizer, aos princípios que se chocam com os interesses egoísticos. Ainda que, cientificamente haja diferença semântica entre as cláusulas gerais, todas elas no conjunto, possuem o mesmo significado: elas obrigam os particulares, no âmbito da liberdade
resultante da obediência às limitações legais e administrativas, a observar os princípios colidentes com os princípios relativos á sua esfera de interesses (grifo
nosso).
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O grau de indeterminação dos enunciados do artigo 187 faz surgir inúmeros debates acerca dos limites da possibilidade da atuação privada. Sendo que quem desrespeita os enunciados postos no artigo 187 comete um ilícito denominado abuso de direito.
Ao criar, executar e finalizar “atos” ou “negócio jurídico”, o particular que desrespeitar o artigo 187 não está realizando “negócio lícito” em que o fim agride o sistema com um todo. Pelo contrário, qualquer criação e execução de regra que desrespeite o artigo 187 é fadada a ser caracterizada como ilícito e nada mais. Não há dúvidas que a qualificação doutrinária do abuso de direito encontra guarida no CC/2002.
Ricardo Marcondes Martins164:
Enquanto o abuso de poder é uma qualificação doutrinária própria do direito público para edição, pelos agentes públicos, de certos atos jurídicos inválidos, o abuso de direito é uma qualificação doutrinária de direito privado para edição, pelos particulares, de certos atos jurídicos inválidos ou para certas condutas ilícitas dos particulares (...).
Realizando o diálogo com o Direito Tributário, em especial com o planejamento, não existe regra que proíba o particular de realizar atos ou negócios jurídicos. Todavia, pelo exposto, tal liberdade é limitada pelo artigo 187, 421 e 422 do Código Civil.
A questão que urge é saber se comete abuso de direito o particular que realiza negócios jurídicos com o único intuito de economizar tributos.
Preceitua Marco Aurélio Greco165: “Sustentei (...) que toda pessoa tem o direito de dispor de sua vida como melhor lhe aprouver, porém, no exercício desse direito não poderá fazê-lo de maneira abusiva, buscando como única ou preponderante finalidade obter um menor pagamento de tributo”.
No campo do planejamento, para Marco Aurélio Greco, se a única intenção for pagar menos tributo, o ato é abusivo porque desrespeita a capacidade contributiva positiva e o artigo 187 do Código Civil.
Não se coaduna com tal posição por dois motivos: I – não existe capacidade contributiva positiva enunciada na Constituição Federal de 1998; II – intenção única de economizar tributo, salvo melhor juízo, não desrespeita a priori a regra de produção normativa dos artigos 187, 421, 422 e do §1º do artigo 1.228 do Código Civil, haja vista o fato de o particular não estar agindo com má-fé (em planejamento todos os atos são
164 MARTINS, R.M. Op. cit., p. 91. 165
declarados e postos à disposição do Fisco), contra os costumes, nem tampouco está ocorrendo em ato que desrespeite a função social do contrato ou que fim econômico ou social de seu direito não permita que haja auto-organização com o único intuito de reduzir carga tributária. Caso se faça presente alguma dessas figuras, o ato é ilícito, constituindo abuso de direito. Desta feita, apenas no exame do caso concreto se poderá afirmar se o particular abusou ou não de seu direito.