Simulação a partir do Código Civil de 2002 é causa que invalida negócio jurídico. Simulação classicamente tem a seguinte significação: declaração enganosa de vontade que visa produzir efeito diverso do indicado. Divide-se em: I – absoluta: aquela produzida para não gerar efeito jurídico algum; II – relativa: aquela em que há dois tipos de negócio, haja vista ser realizado um negócio com o intuito de encobrir outro. Desta feita temos o negócio simulado, aquele que aparece ao mundo jurídico, e o negócio dissimulado, o efetivamente pretendido pelas partes.
É denominada extraversão a declaração, ou melhor, a constituição de nulidade do negócio simulado, sendo que concomitantemente há a entrada do negócio dissimulado no mundo jurídico. Em outros termos: desconsidera-se o negócio simulado e utiliza-se do negócio efetivamente realizado, ou seja, negócio dissimulado que se procurou ocultar, adentrando este no sistema jurídico.
Classifica-se também a simulação em: I – inocente: quando não existe a intenção de prejudicar a outra parte; II – maliciosa: quando há intenção de prejudicar; Em ambos os casos os negócio jurídicos devem ser constituídos nulos153. Essa classificação se tornou inócua,
excluir ou a modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir seu pagamento”.
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Doutrinas clássicas diferenciam ato nulo de ato anulável pelas seguintes propriedades: I – ato nulo: atinge preceitos de ordem pública; pode ser declarado ex offcio pelo juiz; o reconhecimento de nulidade ocorre com a utilização de ação declaratória, sendo que qualquer interessado e o Ministério Público podem propor ação, sendo
pois, de acordo com o Código Civil, em havendo simulação, independente do tipo de negócio deverá ser constituída a nulidade. A simulação e a dissimulação no CC/2002 estão enunciadas no artigo 167.
Art. 167- É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – Aparentarem conferir ou transmitir direito a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II – Contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – Os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
A simulação de acordo com o CC divide-se em simulação absoluta e simulação relativa (dissimulação). Esta é a conclusão que se constrói a partir do CC.
A palavra simulação gera na mente do intérprete a ideia de fingimento da realidade. É a tentativa de esconder a “real vontade” quando se utiliza de uma declaração que passará a imagem da realização de determinado negócio jurídico.
Silvio Rodrigues154 assevera: “Negócio simulado é aquele que aparenta uma aparência diversa do efetivo querer das partes. Estas fingem um negócio que não pretendem”.
O critério a ser analisado é a divergência entre a vontade e a declaração.
Neste ponto, é imperioso traçar diferença crucial: como chegar à “real vontade” dos declarantes? Não há dúvida de que tal escopo é impossível. Vejamos.
É sabido que o único dado objetivo que o intérprete possui para buscar encontrar a “verdadeira vontade dos declarantes” é o documento que dá suporte a determinado negócio jurídico celebrado. Muito embora, como foi descrito linhas acima, o declarante é responsável pela emissão de vontade posta em determinado suporte físico, assim como os destinatários e terceiros confiam nas declarações (teoria da autorresponsabilidade).
O máximo que o hermeneuta alcança é a enunciação-enunciada155 que remete ao processo de enunciação.
esta de caráter imprescritível; ato nulo não se convalida no tempo e eventuais efeitos de decisão são ex tunc; ato nulo não admite confirmação e sim conversão (artigo 1.700 do Código Civil); II – ato anulável: atinge preceitos de ordem privada; não pode ser declarado de ofício pelo juiz; reconhecimento de um ato anulável ocorre mediante propositura de ação declaratória, sendo que somente os interessados na demanda podem são
legitimados e a ação anulatória está sujeita a prazo decadencial; ato anulável se convalida no tempo; decisão de ação anulatória produz efeitos ex nunc; ato anulável admite confirmação, ou seja, pode ser ratificado.
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A enunciação-enunciada, como se demonstrou no item apropriado, contém coordenada de tempo e espaço, demonstra o sujeito que emitiu determinado ato. Em outros termos, é o resultado da aplicação da norma de produção jurídica.
Tárek Moysés Moussallem156:
A partir da linguagem do veículo introdutor (enunciação-enunciada), reconstruímos a linguagem do procedimento produtor de enunciados (enunciação), e realizamos o confronto entre esta e a linguagem de produção normativa (fundamento de validade do veículo introdutor) para aferimos se a produção normativa se deu ou não em conformidade com o prescrito no ordenamento).
Em nenhum momento o intérprete toca a “vontade do declarante”. A única possibilidade é verificar se a norma produzida está de acordo com o processo de produção normativa estipulado previamente pelo sistema jurídico.
Haverá comparação entre o que foi produzido, por meio dos elementos da enunciação- enunciada, com as regras de criação e extinção normativa.
Seria um sem sentido descobrir o que se passou na mente do declarante no momento da feitura de determinado negócio jurídico.
Todavia, Silvio Venosa157 declara:
Há simulação absoluta quando o negócio é inteiramente simulado, quando as partes, na verdade, não desejam praticar ato algum. Não existe negócio encoberto porque realmente nada existe. Não existe ato dissimulado. Existe mero simulacro do negócio: colorem habet, substantiam mero nullam – possui cor, mas a substância não existe.
Na simulação relativa, pelo contrário, as partes pretendem realizar um negócio, mas de forma diferente daquela que se apresenta (colorem habet substantiam vero alteram – possui cor mas a substância é outra).
Em matéria tributária, o mesmo se verifica na obra de Alberto Xavier158, quando destaca os elementos essenciais da simulação: “Os seus elementos essenciais são, pois, (i) a intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração; (ii) o acordo simulatório (pactum simulationis); (iii) o intuito de enganar terceiros”.
Dissimulação segundo Itamar Gaino159:
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Vide item 1.6.
156 Moussallem, T.M. Op. cit., 2006, p. 141. 157
VENOSA, S.S. Op. cit., 237.
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XAVIER, A. Op. cit., p. 53.
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É aquela em que as partes declaram um determinado negócio, quando na verdade, praticam outro negócio, O negócio declarado, tornado ostensivo ou aparente para conhecimento de terceiros, é chamado “negócio simulado”; enquanto o negócio efetivo, correspondente à verdadeira vontade subjetiva das partes e que permanece oculto, é chamado de “negócio dissimulado”.
O sistema de referência adotado na presente pesquisa não se coaduna com o conceito clássico de simulação e/ou dissimulação. Devendo haver uma espécie de (re)enquadramento dos termos empregados na linha teórica seguida na pesquisa.
Realizando tal intento se afirma: simulação é a divergência entre o que efetivamente foi posto em determinado suporte físico e o intento das partes, todavia, o intento das partes nada mais é do que pode ser captado pelas provas em direito. Questão fundamental para identificar a simulação é o chamado “acordo simulatório”.
Identificar a simulação e/ou dissimulação significa constituir um negócio jurídico como simulado por meio da comprovação da presença do acordo simulatório.
Acordo simulatório segundo Itamar Gaino160:
Acordo simulatório significa a conjugação das vontades das partes no sentido de dar aparência a um determinado negócio, quando em verdade, nenhum negócio elas desejam praticar (simulação absoluta), ou no sentido de dar aparência a um determinado negócio, quando na realidade elas desejam praticar outro, de natureza diversa (simulação relativa).
O acordo simulatório pode ser verbal, escrito, realizado por documento público ou privado. É ato preparatório da simulação e/ou dissimulação. Se não houver prova da existência do acordo simulatório, a categoria jurídica da simulação/dissimulação não tem como ser comprovada em determinado negócio jurídico.
Por uma questão lógica e cronológica o acordo simulatório é anterior ou no máximo concomitante à realização do negócio simulado. Pois, se for posterior. não se trata de simulação, haja vista, no máximo o que se pretendeu foi alterar um contrato “verdadeiro”, que quando de sua realização representou a “vontade das partes”.
Destaca-se que nos casos de dissimulação existem três elementos: I – contrato simulado; II – acordo simulatório; III – contrato dissimulado. O acordo simulatório é o nexo
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entre o contrato simulado e o dissimulado. Acaso não se faça presente o acordo simulatório, estar-se-á em face de dois contratos contraditórios entre si.
Existe ainda outra maneira de identificar os negócios jurídicos e a simulação que eventualmente os envolve. Trata-se da denominada causa do negócio jurídico, que na simulação é denominada de causa simulandi.
Compreende-se por causa simulandi o motivo ou o interesse que leva as partes envolvidas em dada situação do cotidiano a criar um negócio aparente, quando na realidade não desejam praticar negócio algum ou pretendem ocultar certo negócio jurídico.
Destaca-se que a causa simulandi ou motivo da simulação não se confunde com o motivo do negócio jurídico ou contrato. Itamar Gaino161:
A causa simulandi não se confunde com a causa do contrato, ainda que ele esteja presente e até seja válido, como acontece na simulação relativa, porque ao contrato ela não se refere, aludindo, isto sim, ao procedimento adotado pelas partes para a criação de uma situação aparente, o qual se compõe, como explicitado em momento próprio, de acordo simulatório, contrato simulado e , quando há, contrato dissimulado.
Do mesmo modo que não se compreende a causa como elemento do negócio jurídico, não se trabalha com a ideia de causa simulandi como elemento constituidor da simulação em qualquer uma das espécies.
No diálogo com o Direito Tributário, em especial com o planejamento tributário, percebe-se que a simulação não necessita de causa, ou seja, motivo para existir. Basta que determinado negócio aparente encubra a “intenção das partes” posta no acordo simulatório.
Mesmo que se aceite a causa como elemento da simulação, o simples fato de realizar negócio jurídico denominado de “aparente” pelo motivo de tentar pagar menor quantia de tributo não constitui em tese simulação. Explica-se: I – os particulares quando realizam negócio jurídico com o único intuito de pagar menos tributo estão realizando o negócio por esse motivo. Logo, o negócio realizado “aparente” representa a “real vontade das partes”, não havendo divergência entre a vontade “interna” e a vontade “externada”; II – existe a possibilidade da causa de a simulação ser o menor pagamento de tributo. Ocorre nos casos em que o negócio dissimulado irá gerar tributo maior a pagar, então os particulares realizam negócio simulado, sendo que a causa da simulação foi o menor pagamento possível de tributo.
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Neste caso os particulares não “querem” o negócio aparente e, por meio do acordo simulatório e do contrato dissimulado, regem o negócio jurídico que corresponde “à real intenção das partes”, estipulando as regras que devem seguir. Neste caso não há o “querer” de realizar o negócio aparente. A situação posta é diferente quando os particulares realizam determinado negócio jurídico com o único intuito de pagar menos tributos, mesmo que existam outros negócios que gerariam tributo a maior a pagar. Desta feita, é lícito aos particulares realizar os negócios por certa forma que gerem tributo menor a pagar, mesmo que apenas por esse motivo.
A diferença é muito sútil: I – se o particular desejar realizar um negócio apenas com o interesse de pagar quantia menor de tributo, nenhum ilícito se faz presente, tampouco a simulação; II – se os particulares querem realizar o negócio dissimulado (oculto) que gera maior tributo a pagar, todavia, realizam um negócio aparente que gerará quantia menor de tributo, a causa da simulação foi o pagamento menor de tributo. Desta feita, somente as provas em direito é que vão delimitar o campo da simulação ou do negócio lícito que tem como causa o menor pagamento de tributo possível.
Ressaltando-se que, no sistema de referência adotado, não importa a causa da simulação (menor pagamento de tributo, por exemplo), apenas que, para haver simulação/dissimulação, deve haver comprovação da existência do acordo simulatório, que algumas vezes são verbais.
Por fim, consigna-se: simulação e ou dissimulação está dentro do campo do ilícito. Fazendo-se presente o elemento volitivo do dolo162.