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A fim de melhor conhecer como ocorre a dinâmica de hierarquização e priorização de conteúdos no desenvolvimento de políticas públicas, nesta parte do trabalho analisamos a seletividade dos setores e conteúdos fomentados por administradores públicos a partir das normas constitucionais, focando nosso olhar, sobretudo, as questões afetas a eficácia das normas constitucionais.

Inicialmente cabe ressaltar que o desenvolvimento das políticas públicas ocorre por um processo que comporta várias fases, dentre elas a elaboração de agenda, momento em que conteúdos relacionados a diferentes setores e temas disputam espaço a fim de serem incorporados nas ações governamentais.

Nesta disputa todos os setores e temas são caracterizados como questões que de alguma forma chamaram a atenção das autoridades políticas, mas até então não ganharam atenção suficiente para ocuparem um espaço na agenda. Aqueles que despertarem maior atenção, com sua inserção em um rol menor dispõe de maior prestígio e chances de se tornarem políticas públicas (KINGDON, 2007).

Como expõe Rua (1988) existem questões que incomodam e são incorporadas nas ações do governo e há outras que geram insatisfações por muito tempo, porém não são assumidas como prioridades.

Diversas justificativas para esta prática são apresentadas, porém, nas últimas décadas vem ganhando força aquela pautada na alegação de que, diante da “inflação dos direitos sociais”, o Poder Público não disporia de recursos suficientes para o desenvolvimento de

políticas públicas distributivas e que atingissem os diferentes conteúdos sociais a contento, fazendo com que seja necessária a seletividade, priorizando aqueles setores e assuntos tidos como essenciais, visto que, segundo os adeptos ao pensamento, vários conteúdos, mesmo inseridos na Constituição, não seriam de atendimento obrigatório.

Referindo-se a chamada “sobrecarga” dos regimes democráticos, postulado como decorrente da crescente demanda da sociedade civil e a diminuição da capacidade de resposta do sistema político, Bobbio (2000, p. 96) expõe que

Uma das propostas avançadas por uma corrente de escritores neoliberais consiste em exigir que seja limitado constitucionalmente inclusive o poder econômico e fiscal do parlamento, de modo a impedir que a resposta política à demanda social acabe por produzir um excesso de despesa pública com respeito aos recursos do país [...].

Embora a análise do autor seja direcionada ao sistema de governo parlamentarista, como o italiano, certamente ela se aplica também a governos presidencialistas, como o brasileiro, visto que embora a lei de responsabilidade fiscal – Lei Complementar no

101, de 4 de maio de 2000 – tenha sido criada com objetivos de nortear o planejamento, a transparência, o controle e a responsabilidade na aplicação dos recursos públicos, ela vem sendo utilizada como justificativa para a limitação dos investimentos em políticas direcionadas ao atendimento dos direitos sociais.

Isto ocorre porque na ótica do Executivo alguns dos direitos expostos na Constituição não se constituem norma constitucional, mas sim pretensão de ser, logo não se fazendo em obrigações a cumprirem a luz do comando jurídico, o que ocorreria tão-somente a partir da criação de leis complementares (conforme exigido em relação a acessibilidade arquitetônica no artigos 227º, § 2º e 244º da Constituição Federal). Defendem existirem ainda aqueles que a Constituição sequer exige que leis complementares sejam criadas a fim de que venham a ser normatizados (como ocorre com o desporto no artigo 217º).

Concebendo-os como projeto de normas futuras, logo, por ora estranhas a obrigatoriedade e sujeitadas a benevolência do Estado, nega-se a natureza jurídica dos direitos sociais, ou seja, aqueles que exigem intervenção do Estado por meio de prestações positivas, interpretados como programáticos.

Defendem existir diferentes estatutos de direitos humanos, uns valendo a qualquer situação e indistintamente para toda sociedade, por isso não colocados em concorrência (direito a liberdade, ir e vir, segurança, dentre outros) e outros que mesmo concebidos, como

fundamentais, devido a concorrência com os demais conteúdos não seriam objeto de garantia obrigatória, fazendo com que em certas situações e categorias de sujeitos fossem ora suspensos, ora negados, ora direcionados à uma população, ora à outras (BOBBIO, 1992).

Logo, em um sistema de governo com “recursos insuficientes” para aplicação nos diversos setores e temas, a vontade política estaria condicionada pelo imperativo jurídico, que exigiria a aplicação dos recursos primeiramente em setores e temas obrigados pela carta magna as diferentes esferas governamentais (Federal, Estadual e Municipal), relegando as demais intervenções atenção secundária.

Pautando-se em uma ótica neoliberal, observa-se que a administração pública busca guarida na alegação de ingovernabilidade, atribuindo, por seu turno, o atendimento de diversos direitos sociais ao mercado, produzindo eco até mesmo nas decisões judiciárias, pois o desenvolvido de políticas públicas com este foco tem sido por vezes legitimado por doutrina pautada na concepção norte-americana.

Políticas públicas e decisões judiciárias pautadas neste pensamento têm colaborado com que, dentre os direitos fundamentais, aqueles tidos como básicos e essenciais, ganhem maior atenção e investimentos em detrimento de outros, pois conforme expõem Isayama e Linhales (2006), se por um lado priorizam investimentos a educação, saúde e segurança, por outro, secundarizam a outros, como o lazer.

Como assevera Canotilho (2005, p. 86)

A estrita observância destes postulados permite a uma significativa parte da doutrina negar dimensão de fundamentalidade à totalidade dos direitos sociais, económicos e culturais, conhecidos como uma “entidade não identificada”, algures entre o direito e a política.

Isto porque as normas jurídicas se constituem proposições, entendidas como conjunto de palavras que possuem significados, ocorrendo sua interpretação tanto pela forma gramatical (declarativas, interrogativas, imperativas e exclamativas) quanto pela função (asserções, perguntas, comandos e exclamações) (BOBBIO, 2001), fazendo com que representantes do Executivo, Legislativo e Judiciário, valendo-se das terminologias vagas, genéricas e fluídas a qual as leis são elaboradas, façam diferentes interpretações a respeito do direito, sobretudo aqueles que exigem intervenção do Estado através de investimentos em programas (direitos programáticos).

fundamentada na perspectiva norte-americana, outros juristas vêm se posicionando, como pode ser evidenciado nas doutrinas do Ministro do Supremo Tribunal Celso Antônio de Mello (2011) e de José Afonso da Silva (2012), apresentando elementos substanciais que apontam para a obrigatoriedade do cumprimento imediato de todas as normas constitucionais.

Conforme posicionamento do Ministro Celso Antônio de Mello (2011, p. 55), além da interpretação das normas jurídicas não pertencer ao Executivo ou ao Legislativo, pois sequer lhes pertencem como função, mas tão-somente ao magistrado, titular do poder jurídico e único interprete, “as disposições constitucionais relativas à Justiça Social não são meras exortações ou conselhos, de simples valor moral. Todas elas são – inclusive as programáticas – comandos jurídicos e, por isso, obrigatórias, gerando para o Estado deveres de fazer ou não- fazer”.

Todas as disposições contempladas na Constituição, independente de seu conteúdo, se configurariam em direitos constitucionais pelo simples fato de nela constar, assim também se posicionou Silva (2012).

O referido doutrinador complementa expondo que

[...]. Seria mesmo de estranhar houvesse normas não-jurídicas – meramente indicativas – numa ordenação constitucional. Se uma Constituição é um documento jurídico, um sistema normativo, e fundamentalmente jurídico, não forma sentido admitir que nesse conjunto normativo existam disposições não-jurídicas, meramente diretivas e indicativas, como se sustenta para as normas programáticas (SILVA, 2012, p. 49).

Não diferente se mostrou a interpretação de Canotilho (2005, p. 82) ao advertir que “[...] nenhuma norma da Constituição, mais particularmente, as normas consagradoras de direitos, pode ser jurídica, dogmática e politicamente entendidas como simples „programas‟, „proclamação‟, „desejo‟ e „aleluia jurídico‟”, vez que sua caracterização não se encontra em seu conteúdo, mas sim em seu pertencimento ou não ao ordenamento jurídico, pertencimento este assegurado por elementos como – a) se a autoria de quem ela emanou tinha poder legitimo para tal feito; b) se ela não foi ab-rogada por outra norma; c) se não é incompatível hierarquicamente ou temporalmente com outra lei (BOBBIO, 2001).

Como ressalta Mello (2011), em que pese a existência de conceitos vagos, fluídos ou imprecisos na norma constitucional, eles não podem servir de impediente para que o judiciário lhes reconheçam o âmbito significativo, uma vez que a ausência de lei definidora não impede a invocação do direito.

Logo, o que deve ser questionado a respeito das normas constitucionais é quais são suas potencialidades de serem aplicadas, entendendo a aplicabilidade como capacidade de produzir os efeitos jurídicos esperados, analisando para tanto se as normas estão vigentes (se foi elaborada, promulgada, publicada e o tempo de vacatio legis tenha expirado), se são legítimas (elaboradas em conformidade as prerrogativas e integralização das normas hierarquicamente – superiores e inferiores, fundamental e lei complementar) e qual é sua eficácia jurídica (capacidade/poder de produzir efeitos jurídicos esperados, atingir as metas e objetivos traçados) (SILVA, 2012).

Quanto ao poder de produzirem efeitos jurídicos, embora diferentes doutrinas existam e fundamentem a matéria, optamos por aquela elaborada por Mello (2011), classificando as normas de eficácia em três tipos de forças – normas de eficácia de poderes-direitos, normas de eficácia de direito em sentido estrito (direito propriamente dito) e normas de eficácia com finalidade a ser cumprida obrigatoriamente pelo Poder Público.

As normas constitucionais de eficácia de poderes-direitos são caracterizadas por aquelas que independem de uma prestação alheia, sendo desfrutável em si mesma, bastando para tanto que terceiros não as impeçam, ou seja, para ser desfrutável se exige uma omissão (MELLO, 2011).

As normas de eficácia de direito em sentido estrito se caracterizam por aqueles que a fruição depende de prestação alheia, sendo necessário para sua aplicação que a norma constitucional tenha delineado a conduta exigida de terceiros, geralmente o Estado, para que seja conhecido o comportamento específico a ele exigido (MELLO, 2011).

Por sua vez, as normas de eficácia de direito enquanto finalidade a ser cumprida obrigatoriamente pelo Poder Público se constitui naquelas de menor eficácia, vez que a carta magna não especificou quais seriam as condutas a serem empreendidas para que tais fins lograssem êxito (MELLO, 2011).

Porém, em que pese este último tipo de eficácia da norma constitucional figurar como menor, não há em se falar em ausência, mas sim em capacidade inferior de produzir efetivos, pois caso contrário não se constituiria em norma jurídica.

Quanto a sua aplicação, os três tipos de eficácia dispõem de aplicabilidade imediata, pois enquanto a de poderes-direitos e estrito senso possuem eficácia positiva, a terceira é desfruta de eficácia negativa, pois embora não especifique as condutas exigidas para que seja efetivada, ela pode inibir práticas contrárias, conforme expõe Mello (2011, p. 25).

a) opor-se juridicamente ao cumprimento de regras ou à prática de comportamentos que o atinjam, se forem contrários ao sentido do preceito constitucional;

b) obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção preconizados por estas normas sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais protegidos por tais regras.

Fazemos corro aquela interpretação que concebe todos os direitos como de aplicabilidade imediata e que defende a existência tão-somente de diferenças na força com a qual cada uma é capaz de se tornar eficaz, pois em um Estado democrático, em que se assume no preâmbulo de sua Constituição o compromisso de assegurar o exercício dos direitos sociais, rebaixá-los a declarações de boas intenções é inconcebível, devendo os desmandos administrativos serem freados por comando jurídico, a fim de que cada vez mais a sociedade possa desfrutar da justiça social, mesmo sabendo que atingi-la em sua plenitude ainda se mostra distante.

2.2 DIMENSÕES DA ACESSIBILIDADE E INCLUSÃO DE PESSOAS COM