The right to prior consultations and free, prior and informed consent

Especificamente no tocante a Lei nº 9.029/95 diploma brasileiro que trata sobre discriminação no emprego, esta em seu preâmbulo estabelece o seguinte: “Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências”. Outrossim, merece uma breve explanação acerca de seu conteúdo.

Segundo Brito Filho (2002) não obstante o legislador tenha reprimido de forma específica condutas discriminatórias contra a mulher, a legislação tem uma abrangência maior, pois logo em seu artigo 1º, veda qualquer prática discriminatória

que impeça o acesso ou a manutenção de relação de emprego “por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade”. (grifo nosso)

Esta lista de possibilidades discriminatórias, segundo alguns estudiosos, como Furtado (2004) seria considerada “numerus clausus”, ou seja, estariam limitadas as condições enumeradas no texto legal. Já para o autor Jakutis (2006) seria meramente exemplificativa, ou seja, deixando em aberto outras possibilidades a serem consideradas no dia-a-dia do trabalho. Neste sentido, “qualquer” prática atentatória contra a previsão de isonomia constitucional se enquadrará neste artigo da lei.

Outra questão relevante a ser considerada refere-se ao momento em que pode se consumar a discriminação no ambiente de trabalho. Segundo Brito Filho (2002) poderá acontecer no momento da contratação (por critérios arbitrários no processo de seleção), durante o contrato (critérios arbitrários para promoção ou ascensão de cargo, aumento salarial), e apesar de não estar previsto expressamente, até a sua extinção (preferências por pessoas de outras nacionalidades ou por idade, para pagamento de verbas rescisórias, restrições a ex- empregados, "listas negras" etc.), ou seja, situações para além do contrato.

A ideia de limitação prevista no artigo está amparada no princípio da continuidade da relação de emprego adotada pela doutrina trabalhista, assim, o empregador, segundo Lorenzo (1993) deverá manter uma política de permanência e manutenção do trabalhador idoso em seus quadros, salvo algumas situações objetivamente fundamentadas.

Desta feita, a questão da discriminação etária é abarcada na presente lei e as empresas não podem desconsiderar tal fato. Sob pena de uma vez realizando algum ato que configure tal prática como discriminatória, conforme elencado nos arts. 2º e 3º serão punidas com multas e proibições de contratar.

No entanto, para a discussão do tema proposto o que mais nos interessa é o teor do artigo 4º da referida lei:

Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010)

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.14

A partir da leitura deste artigo, verifica-se que o legislador foi além de simplesmente tipificar as condutas como ilícitos penais, uma vez que foram estabelecidas consequências para o empregador que, na relação empregatícia, rescinde o contrato de trabalho em razão de discriminação.

Nesta seara, o empregado discriminado terá a possibilidade de escolher uma das alternativas legais estabelecidas respectivamente nos incisos I, retornar ao emprego ou II, ser indenizado, sem qualquer condicionante. Além da possibilidade de receber indenização por dano moral.

A respeito do tema previsto no referido artigo 4º da presente lei, a jurisprudência já se posicionou em um caso clássico exemplificado na literatura trabalhista15.

14 _{BRASIL. Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995. Ementa: Proíbe a exigência de atestados de}

gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da União - Seção 1 - 17/04/1995, Página 5361 (Publicação Original).

15 _{"DISPENSA DISCRIMINATÓRIA POR IDADE. NULIDADE. ABUSO DE DIREITO.}

REINTEGRAÇÃO. Se das premissas fáticas emergiu que a empresa se utiliza da prática de dispensar seus funcionários quando estes completam 60 anos, imperioso se impõe ao julgador coibir tais procedimentos irregulares, efetivados sob o manto do poder potestativo, para que as dispensas não se efetivem sob a pecha discriminatória da maior idade. Embora o caso vertente não tivesse à época de sua ocorrência previsão legal especial (a Lei nº 9.029, que trata da proibição de práticas discriminatórias, foi editada em 13.04.95 e a dispensa do reclamante ocorreu anteriormente), cabe ao prolator da decisão o dever de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes, para solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, aliás, o entendimento consagrado pelo art. 8º da CLT [...] A despedida levada a efeito pela reclamada [...] estava prenhe de mácula pelo seu conteúdo discriminatório, sendo nula de pleno direito, em face da expressa disposição do art. 9º da CLT, não gerando qualquer efeito, tendo como consequência jurídica a continuidade da relação de emprego, que se efetiva através da reintegração. Efetivamente, é a aplicação da regra do § 1º do art. 5º da Constituição Federal que impõe a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, pois, como apontado pelo v. acórdão, a prática da dispensa discriminatória por idade confrontou o princípio da igualdade contemplado no caput do art. 5º da CF [...] Recurso de revista não conhecido relativamente ao tema." (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO; 5ª T.; RR

Mas diante da situação, as pessoas podem se perguntar, por que sessenta anos? Quem determinou este limite de idade e baseado em quais parâmetros o trabalhador deixaria de ser interessante para a empresa? Esse tipo de procedimento, sem critério algum, ao arbítrio do empregador caracteriza prática discriminatória baseada em estereótipos. É o que entende o autor Jakutis (2006), quando afirma:

Assim, o empregador, baseando-se no estereótipo que a pessoa com sessenta anos já se encontra mental e fisicamente debilitada, decide criar norma que impossibilite a continuidade do contrato de trabalho desse tipo de trabalhador. Mas, com o desenvolvimento da tecnologia, tornando os trabalhos em geral menos físico e mais intelectual, e da medicina, criando todo tipo de recursos para que a vida se prolongue - se prolongue com qualidade -, inúmeros são os trabalhadores que continuam em plena atividade, com tremendo sucesso, após os sessenta anos (JAKUTIS, 2006, p. 170).

A partir deste exemplo prático constata-se que tanto o Legislativo, quanto o Judiciário rejeitam com intensidade todos os tipos de discriminação, seja por idade, gênero ou classe social. Este pensamento está amparado nos preceitos constitucionais, outrora comentados, principalmente nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Esta decisão foi além da aplicação pura e simples de uma lei, considerou toda repercussão social que o fato envolveu, pois a dispensa por motivo de idade, pelo fato do empregado ter chegado aos 55, 60 anos, demonstra o quanto o mercado de trabalho era ou talvez ainda seja desumano.

Segundo Robortella (2009), contudo cabe ponderar que essa regra não configura uma proibição absoluta da dispensa do empregado, em razão da idade. A dispensa quando de natureza impessoal, ou seja, quando direcionada aos empregados em condições análogas, regra geral, não é discriminatória porque há igualdade de tratamento.

De qualquer sorte, apesar de alguns autores apontarem falhas em sua redação, pelo fato de se utilizar de expressões genéricas ou até mesmo de palavras

462.888/1998.0; Rel. Juiz Convocado André Luís Moraes de Oliveira; DJ 26.09.03. Disponível em: www.tst.gov.br. Acesso em: 25 de maio de 2012).

com significados diferentes, o texto da lei contempla e a jurisprudência ajusta a proteção contra a discriminação no ambiente de trabalho prevista de forma concisa, mas decisiva na presente lei - nº 9.029/95.

Contudo, não cabe falar de discriminação no trabalho e não nos remeter ao instrumento legal mais importante de proteção aos trabalhadores em geral que é a Consolidação das leis do trabalho, assim, apenas alguns trechos pertinentes à discussão serão abordados no item a seguir.