What is the problem, and who is to blame?

O Estado Social desenvolveu-se no marco do Estado Democrático de Direito, representando um novo movimento de juridicização garantidora da liberdade e pondo freios ao sistema econômico155 para adequá-lo a demandas sociais formuladas no âmbito do mundo da vida. Problemas que surgiram no âmbito das vivências privadas, como nas relações de trabalho, deslocaram-se para a esfera pública, atingindo a formação coletiva das vontades pelos partidos políticos, para formar hipotecas de legitimação.

O discurso jurídico voltou-se para a fixação de salários e condições de emprego, que estavam na base de uma política reformista que visava à pacificação do conflito de classes. Com isso, o elemento nuclear foi uma legislação trabalhista e social em que se cuidou de cobrir os riscos básicos da existência dos assalariados, inclusive com compensações das desvantagens de posições hipossuficientes no

155 _{Ideia semelhante está em Vital Moreira (MOREIRA, Vital. A ordem jurídica do capitalismo. Coimbra:}

Centelho, 1978, p. 119): A ideia subjacente à concepção do estado social é, sem dúvida, a de que este se propõe

mercado, como consumidores, inquilinos, segurados etc. As sequelas dos conflitos de classe acabaram por se converter no tema das democracias de massas. A adesão da população ao sistema político ficou sujeita a ofertas de legitimação sujeitas a

falsificação156 consistentes especialmente em intervenções e prestações compensatórias.

Essa política social selecionou situações de debilidades extremas para absorvê-las, deixando intactas as relações de propriedade, receitas e dependência. No entanto, regulações e prestações estatais dirigiam-se para a consecução de um equilíbrio social por meio de compensações157, mas também para a correção de externalidades coletivamente sensíveis, como meio ambiente, cidades, políticas sanitárias etc.

A extensão do Estado Social ocorreu sob incômodos limites em que os tributos públicos destinados a tarefas de política social estavam restritos ao funcionamento do mercado e ao seu crescimento. Os tipos de políticas redistributivas deveriam, ainda, adequar-se à forma de uma economia baseada na acumulação de capital. Além do estreitamento vinculado aos problemas sociais, ao Estado se impunha a tarefa de absorver os efeitos disfuncionais do mercado. De outro modo, estaria rompido o equilíbrio de classes ao se porem em risco os grupos sociais privilegiados.

Em suma, tributos, tipo de prestações e a organização da seguridade social tinham de se adaptar ao funcionamento sistêmico da economia e mesmo da política. O processo de acumulação de capital deveria ficar intocado pelas intervenções do Estado que, além do mais, assumia a função de coordenar os riscos e as disfuncionalidades da

156 _{Idem. Ibidem, p. 491}

157 _{É interessante assinalar que, para Luhmann, é no caminho da compensação para a sua reflexividade que se dá}

a passagem do Estado Social para o Estado de Bem-Estar Social (LUHMANN, Niklas. Teoria política em El

Estado de Bienestar. Madri: Alianza Universidad, 1997, p. 31): Em certo modo parece então como se tudo o que

afeta ao indivíduo estivesse condicionado socialmente e, em tanto que destino imerecido, devesse ser compensado, inclusive aquilo que se deve à sua própria ação.

[...]

Se é possível falar de uma ‘lógica do Estado de Bem-Estar’, esta pode ser compreendida mediante o princípio da compensação. Trata-se da compensação daquelas desvantagens que recaem sobre cada qual como consequência de um determinado sistema de vida. A experiência nos ensina, no entanto, que o conceito de compensação tende a se universalizar, já que, como se formulam os problemas, todas as diferenças podem ser compensadas e, ainda assim, sempre ficam diferenças ou aparecem novas carências que, por sua vez, exigem ser compensadas. Quando tudo deve ser compensado, haverá de ser também o mesmo compensar. O conceito e o processo de compensação tornam-se reflexivos.

economia capitalista. Nos países ocidentais, isso constituiu o cerne do reformismo keynesiano.

O ponto central do conflito de classes que se institucionalizou a partir da capacidade de disposição privada dos meios de produção de riqueza social deslocou-se exclusivamente para o sistema econômico, perdendo seu sentido nas relações de vivência social do cotidiano, quando da solidificação das relações capitalistas. A estrutura de classes desvinculou-se de seu sentido histórico, esmaecendo-se a tensão entre capital e trabalho.

O desnivelamento na distribuição de compensações sociais remetia a uma estrutura de privilégios que não mais derivava diretamente da estrutura de classes. De forma alguma, as desigualdades sociais desapareceram no capitalismo avançado. Ganharam outra conformação pela distribuição de compensações do Estado e pela formação de novos grupos marginais, como imigrantes e jovens não inseridos no sistema econômico que não provinham diretamente dos conflitos de classe, que se encontravam amortizados e circunscritos de forma privada no sistema econômico.

Surgiu também uma outra coisificação não especificamente oriunda da estrutura de classes. O Estado Social cristalizou papéis sociais como o de trabalhador, consumidor, cliente das burocracias públicas e de cidadão. O marxismo se concentrara na troca da força de trabalho por salário, esquadrinhando a coisificação apenas no mundo do trabalho158 pela alienação das classes trabalhadoras. Esse tipo de alienação, com o desenrolar do Estado Social, ficou em segundo plano.

Os efeitos mais incômodos da relação de trabalho desapareciam com sua humanização ou mesmo com compensações, retirando-lhe o caráter explosivo e colocando um novo equilíbrio entre o papel de trabalhador e consumidor. Na configuração dos papéis de cidadão universalizado e neutralizado e no inflado papel de cliente se situava um dos grandes problemas desse paradigma do Estado Social.

A dinâmica de contato com um poder administrativo-burocrático hipertrofiado, com diversos âmbitos de atuação, acabou por fragmentar a cidadania, retirando sua capacidade crítica. De igual modo, a neutralização da cidadania foi

comprada com o preço dos bens e serviços distribuídos pelo Estado Social, tornando aceitável uma participação pouco efetiva.

A democracia de massas, com o Estado Social, freou o antagonismo de classes circunscrito ao sistema econômico sob a condição de que o crescimento capitalista garantido pelo Estado se mantivesse. Era só assim que se podia efetivar a massa de compensações aos consumidores e, especialmente, aos clientes da burocracia, amortecendo os efeitos perversos do trabalho alienado e da codecisão pauperizada.

A sustentação política do sistema econômico tinha como efeito um contínuo aumento de sua complexidade, que se acompanhara de uma expansão e densificação interna dos campos de ação formalmente organizados. Isso explicou os processos de

concentração nos mercados de bens, capitais e trabalho, a centralização das empresas e institutos, e também uma boa parte do crescente número de funções que nascem para o Estado e a expansão da atividade estatal159. Era o alargamento de um complexo burocrático-monetário.

No entanto, a demanda por eficácia na distribuição de direitos sociais compeliu a que a Administração fosse obrigada a assumir funções dos outros dois poderes, seja para legislar, seja para julgar casos em que se exigia pronta e eficiente intervenção estatal. Esse foi o legado do Estado Social para o Estado Democrático de Direito: a desfiguração do esquema clássico da divisão de poderes.

No Estado Social, não só a Administração assumia a função dos outros poderes, como o âmbito de sua atuação se expandia de tal maneira que as próprias leis que regulavam sua atuação tinham que condicionar a atividade administrativa, de forma genérica e imprecisa, estabelecendo programas teleológicos e se valendo de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, abrindo para o administrador uma ampla margem de discricionariedade. O Executivo fora alçado para um âmbito de ação muito além da mera aplicação da lei, no Estado Social, para o qual a sua conformação clássica não estava preparada. É o que descreve Habermas:

Na medida em que, por exemplo, a implementação de programas finalistas ou teleológicos grava a Administração com a necessidade de prover organizativamente tarefas que, pelo menos implicitamente, têm o caráter de uma produção de direito ou de um desenvolvimento do direito e de uma aplicação judicial da lei, deixa de ser

suficiente a base legitimadora das estruturas tradicionais da Administração. A lógica da divisão de poderes deve-se realizar então com estruturas distintas, por exemplo, mediante o estabelecimento das correspondentes formas de participação ou comunicação ou mediante a introdução (no processo administrativo) de procedimentos de tipo judicial e parlamentar[...]160_.

Com o advento do Estado Social, a distinção entre natureza das funções e atribuições dos poderes do Estado ficou embaçada. Houve uma grande superposição de tarefas e âmbitos de atuação. Então, procedimentos e processos revelaram-se cada vez mais importantes como garantia e espaço para participação e compreensão da atuação dos poderes.

A regulação se inseriu nesse contexto. Apesar de alguns antecedentes como a Interstate Commerce Commission (1887), a Federal Trade Commission (1914), a

Commodities Exchange Autority (1930), a Federal Radio Commission (1927) e a

Federal Power Commission (1930), a emergência da regulação como fenômeno social e econômico deu-se fundamentalmente como parte da reforma constitucional do New Deal nos Estados Unidos. Também judicialmente se ampliou o âmbito da regulação, que deixou de estar restrita às publics utilities, passando a abranger outros produtos de interesse social. No caso Munn v. Illinois, a Suprema Corte aceitou a regulação do preço de varejo do leite161. A configuração anterior era extremamente tímida, e com o New Deal reconfiguram-se os princípios do laissez-faire que estavam assentes no

common law162, surgindo um segundo Bill of Rights orientado em proteger direitos de habitação, emprego, bem-estar e alimentação163.

Como reguladoras da economia, as instituições estatais e os tribunais federais dos Estados Unidos eram manifestamente inadequados. Era nítido o seu descasamento e a insuficiência do seu instrumental para coordenar e atender às necessidades públicas num ambiente democrático. Novas entidades foram

160 _{HABERMAS, Jürgen. Factidad y Validez. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madri: Editorial Trotta, 3ª ed.,}

2001, p. 262.

161 _{VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON, Joseph E. Jr. & VERNON, John M. Economics of regulation and}

antitrust. 4ª ed. Boston: Massachusetts Institute of Technology, 2005, p. 363.

162 _{SUNSTEIN, Cass R. After the rights revolutions – reconceiving the Regulatory State. Cambridge: Harvard}

University Press,1993, p. 19.

necessárias164. As agências criadas não raro combinavam as funções de legislar, julgar e executar, com amplos poderes de fixação de políticas públicas165.

Após o New Deal, houve um outro período de expansão da atividade regulatória nas décadas de 60 e 70 do século XX166. O Presidente e o Congresso, respaldando-se no discurso dos Civil Rights, regularam temas como trabalho, pobreza, consumo, discriminação e especialmente o gerenciamento de riscos sociais como meio ambiente, águas, ar etc.

Em resumo, a missão compensatória do Estado Social iniciada a partir do conflito de classes progressivamente adensou-se e se complexificou, exigindo um atuar mais eficaz e mesmo inquisitorial, o que levou a uma concentração de atividades na Administração. Isso fez com que o Estado, para dispensar bens e serviços, se especializasse em torno das prestações a serem entregues à sociedade. Outra circunstância muito importante é que o dispensamento desses bens devia adequar-se aos pressupostos da economia de mercado, mantendo intocados a acumulação de capital, a propriedade e os contratos. A resultante desse processo foi a formação de entes como as agências reguladoras.