8 View of adversaries
8.3 Foreign civilians in Afghanistan
É possível entender a regulação a partir de duas categorias dentro das quais se reúnem séries de acontecimentos que permitem vislumbrar um iter na distribuição de poderes pretensamente legítimos na sociedade. Na visão de Foucault, opõem-se dois grandes sistemas de estudos do poder. Um primeiro tem raízes nos sistemas dos
192 Idem. Ibidem, p. 25. 193 Idem. Ibidem. p. 26.
filósofos do século XVIII. O contrato seria a matriz do poder político, em que os indivíduos o cederiam para constituir uma soberania194. A opressão estava no rompimento de um acordo, na ultrapassagem de seus limites. Uma segunda forma de exercício de poder baseava-se na repressão não mais como desrespeito a um contrato, mas, ao contrário, como simples continuação de dominação195 pelo poder disciplinar.
No entanto, nas sociedades ocidentais o poder não se apresenta isoladamente. Ele encontra dois pontos de referência e dois limites: as regras de direito, que o delimitam formalmente; e os discursos de verdade, que o poder produz e que se reconduzem a ele mesmo. Poder, direito e verdade formam um triângulo.
O poder questiona, inquire, registra incessantemente para institucionalizar e profissionalizar a busca da verdade. É por meio da produção da verdade que se geram riquezas. As formas jurídicas e suas regras, conjugadas a discursos de verdade, determinam julgamentos, condenações, classificações, tarefas, modos de vida etc.
Portanto, regras de direito, mecanismos de poder, efeitos de verdade. Ou ainda: regras de poder e poder dos discursos verdadeiros.196
Na visão de Foucault, há um princípio geral que estruturou esse jogo entre direito, política e verdade: o de que, desde a Idade Média, a elaboração do pensamento jurídico fez-se essencialmente sobre o poder do rei. Inicialmente, a seu pedido e em seu proveito, como instrumento ou justificação. O direito romano e o direito canônico permitiram construir instrumentos técnicos para constituir o poder monárquico, sua autoridade e sua Administração.
Foi esse mesmo edifício jurídico que, nos séculos seguintes, escapou ao controle do poder régio e se voltou contra ele, mas o tema continuou a ser os limites e as prerrogativas desse poder. Sejam os juristas servidores do rei ou seus adversários, o tema é sempre o poder régio, ou mais amplamente, a soberania197. Desde a Idade Média, uma das principais preocupações da teoria do direito é explicar sua
194 Nas palavras de Jellinek: no mundo antigo faltava, com efeito, a única coisa que poderia levar a conceber
essa noção de soberania: a oposição entre o poder político e outros poderes [Igreja, Império e grandes corporações no Estado] (JELLINEK, Georges. L’État moderne et son droit. Trad. Georges Fardis. Paris: M. Giard & É. Brière, 1913, p. 79).
195 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 24 e seg.
196 Idem. Ibidem, p. 29. 197 Idem. Ibidem, p. 30
legitimidade, dissolvendo, no cerne do poder, sua dominação, fazendo aparecer as prerrogativas justas da soberania e o dever de obediência. Centrar-se na soberania quer dizer afastar e encobrir a dominação.
Em que pese o caráter de unicidade propalado em torno da soberania, a dominação não se exerce de uma posição central, mas entre os súditos, entre as autoridades. Não se trata de um edifício jurídico uno, mas de múltiplas sujeições que se apresentam no corpo social. Não há como negar que subjacente a todas as questões de legitimidade do direito e de suas instituições está a coerção. Não basta analisar as formas regulares e legítimas do poder a partir de seu centro. É preciso captar o poder em suas ramificações e em sua capilaridade.
Uma segunda advertência deve ser seguida: não há sentido em analisar o direito e o poder a partir de um plano ideal de intenção, de decisão ou de racionalidade, mas sim de ver como as coisas funcionam no nível do processo de sujeição. É preciso inverter a ótica sobre o Leviatã. Não se pode cuidar apenas das forças centrífugas do medo e centrípetas da ânsia pelo poder que resultam no soberano. A atenção deve-se dirigir para os corpos periféricos.
Uma terceira precaução deve ser tomada: não se pode vislumbrar o poder como dominação maciça e homogênea entre indivíduos ou mesmo grupos. O poder é algo que circula, funciona em cadeia, em rede. O poder passa pelos indivíduos que podem ser considerados centros de transmissão. Nessa linha, o indivíduo é um efeito
do poder e é, ao mesmo tempo, na medida em que é um efeito seu, seu intermediário: o poder transita pelo indivíduo que ele constituiu 198.
Uma quarta advertência é a de que o poder não deve ser objeto de uma análise dedutiva, do centro para a periferia. O caminho é inverso. Cuida-se de uma análise ascendente, de analisá-lo de suas ramificações mais baixas até as de cima, mostrando como o poder pode ser anexado por fenômenos globais, como por exemplo o lucro da economia.
Uma quinta precaução é enxergar que as grandes máquinas de poder possivelmente se fizeram acompanhar de ideologias. Entretanto, na base o que se forma são métodos de observação, técnicas de registro, procedimentos de inquérito, de
pesquisa etc. O poder se exerce também em mecanismos sutis que são aparelhos de saber.
Com essas precauções, pode-se dizer que a teoria política da soberania desempenhou quatro papéis. Antes de mais nada, referiu-se a um poder efetivo, o do monarca feudal. Em segundo lugar, foi instrumento e justificativa para a constituição de grandes monarquias administrativas, absolutistas. Em terceiro lugar, a partir dos séculos XVI e XVII, na época das guerras religiosas, a teoria da soberania circulou entre monarquistas e antimonarquistas, para reforçar ou limitar o poder real. Por último, já em Rousseau e seus contemporâneos, construiu-se um modelo alternativo contra essas monarquias, o das democracias parlamentares. A partir desses quatro papéis, pode-se dizer que, no período feudal, a relação de soberania recobria a totalidade do corpo social, podendo, ao menos no essencial, o poder ser explicado em termos de relação soberano-súdito.
Nos séculos XVII e XVIII surgiu uma nova mecânica de poder, incompatível com o foco exclusivo nas relações de soberania. Essa nova mecânica
incide primeiro sobre os corpos e sobre o que eles fazem, mais do que sobre a terra e sobre seu produto199. Esse mecanismo permite extrair mais tempo e trabalho do que bens e riqueza. O poder se exerce continuamente por vigilância e não descontinuamente por impostos. Seu pressuposto é uma trama cerrada de coerções materiais que vai muito além da existência física de um soberano. Define-se uma nova economia, baseada no crescimento das forças sujeitadas e na eficácia do que as sujeita.
Dito de outro modo, a teoria da soberania está muito mais vinculada a um poder que se exerce sobre a terra e seus produtos do que sobre corpos e condutas. Ela se refere à extração e à apropriação de bens e da riqueza, e não do trabalho e de sua organização. O poder político funda-se na existência física de um soberano, e não em sistemas permanentes de vigilância. O poder dito absoluto pode encontrar respaldo no gasto irrestrito, mas é incapaz de calcular o poder com um gasto mínimo e uma
eficiência máxima, como ocorre no poder disciplinar200.
199 Idem. Ibidem, p. 42. 200 Idem. Ibidem, p. 43.
O novo tipo de poder que é indescritível em termos de soberania por sua heterogeneidade é o poder disciplinar, uma das grandes inovações da sociedade burguesa. Ao contrário do poder feudal, que se baseava fundamentalmente na apropriação e na retirada de bens, o poder disciplinar tem como função precípua “adestrar”, mas justamente para se apropriar mais e melhor201.
Ele não contém as forças. Procura conectá-las para multiplicá-las num todo utilizável. Trabalha as massas e as multidões separando-as, analisando-as, diferenciando-as, para submetê-las em singularidades necessárias e suficientes para a produção. Na disciplina fabricam-se indivíduos e individualidades, objetivando-os e transformando-os em instrumentos.
Ao contrário da soberania que se exerce triunfante e evidente, o poder disciplinar não precisa de excessos. Exerce-se permanentemente, de forma calculada, em procedimentos menores e se funda em práticas de vigilância, hierarquia e de constante controle, exame. Para se tornar visível, essa modalidade de poder depende de meios de coerção claramente identificáveis para quem se lhes aplica.
Essa vigilância permanente, contínua e funcional não é uma grande inovação técnica do século XVIII, mas sua extensão social, que acompanhou a industrialização ligando-se à economia e a seus dispositivos de inspiração mecânica. A ordem passou a ser, de tal modo, a de um poder múltiplo, automático e anônimo, tecendo uma rede de relações em diversas direções (de alto a baixo, de baixo para cima e lateralmente), podendo-se falar em fiscais permanentemente fiscalizados202. Se é fato a existência de um chefe, é o aparelho inteiro que produz o poder e o distribui entre os indivíduos203, as individualidades e seus papéis de forma contínua.
201 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 143. 202 Idem. Ibidem, p. 148.
203 A abordagem funciona e destaca a distribuição de poder, dando ênfase às organizações (LUHMANN, Niklas.
Political Theory in the Welfare State. Trad. John Bednarz Jr.. Berlim/Nova Iorque, Walter de Gruyter, 1990, p. 161): Hoje qualquer aumento, diversificação e refinamento de poder depende de organizações formais. Isso é
notavelmente verdade no caso do desenvolvimento de longas e mais permanentes cadeias de poder, para indiretas formas do seu uso na direção do exercício de poder por outros e pelo incremento de sua efetividade no sentido de que com uma decisão uma pessoa pode engatilhar várias decisões resultantes que, individualmente,
não podem ser antecipadas, mas que são, no entanto, essencialmente conectadas à primeira. Claro, para estabelecer interconecções dentro de organizações e ao longo de suas linhas de comando, ainda se podem encontrar mecanismos de dominação pessoal. Isso não pode ser negado nem subestimado. Entretanto, eles são guiados pela lógica da organização e permanecem dependentes na ocupação de posição dentro delas.
De algum modo se pode dizer que o poder disciplinar está em toda a parte e sempre alerta, embora discreto por funcionar permanentemente e em silêncio. As técnicas de controle e vigilância, a física do poder204, lhes permitem pelo cálculo e pelas regras (normatização ou normalização) não recorrer, em princípio, ao excesso da força e da violência.
Por meio das disciplinas, reforça-se o poder da norma, da normalização social. O normal se estabelece mesmo como princípio de ensino205. Assim como a vigilância, a regulamentação passa a ser contemporaneamente um grande instrumento. Os status, os privilégios e o parentesco vão-se substituindo por filiação a uma homogeneidade social, de acordo com classificações, hierarquizações, situações etc. O regramento, ao tempo em que uniformiza, permite medir desvios, níveis, especialidades, utilidades e seus ajustes. A normalização pode, inclusive, funcionar dentro de um sistema de igualdade formal com a distribuição de graduação de diferenças individuais.
Com isso, as disciplinas podem controlar multiplicidades humanas com base em três critérios: desonerar o exercício do poder, diminuindo suas despesas; por sua fraca exteriorização, suscitar pouca resistência; e estender o poder social ao máximo de intensidade e tão distante quanto possível, sem lacunas evidentes.
Isso possibilita uma economia completamente diversa com base em mecanismos de poder que, no lugar de retirar ou deduzir, integram-se à eficácia produtiva dos aparelhos e ao seu crescimento. As disciplinas permitem substituir o antigo princípio de “retirada-violência” pelo “suavidade produção-lucro”206. São técnicas que permitem agregar indivíduos e individualidades e multiplicar os aparelhos de produção.
Historicamente, a burguesia tornou-se, no século XVIII, a classe dominante, instalando um quadro jurídico explícito, codificado, baseado na igualdade formal e organizado com base num regime parlamentar e representativo. Como ressaltado, a generalização dos dispositivos disciplinares constituíram uma outra vertente obscura de tal processo. Ao mesmo passo que o regime representativo possibilita a formação
204 FOUCAULT (Op. cit., p. 148). 205 Idem. Ibidem, p. 153.
idealizada de uma vontade geral, as disciplinas na base garantem a submissão das forças e o seu disciplinamento utilitário.
As disciplinas formam sistemas de saberes e práticas que distribuem assimetricamente o poder na sociedade. Enquanto os sistemas jurídicos procuram a universalidade e a isonomia, as disciplinas caracterizam, classificam, especializam; distribuem ao longo de uma escala, repartem em torno de uma norma, hierarquizam e situam indivíduos e individualidades207.
À extensão universal dos direitos de uma soberania popular fracionada corresponde, nas disciplinas, um panoptismo208 difundido em toda a parte que faz
funcionar, ao arrepio do direito, uma maquinaria ao mesmo tempo imensa e minúscula que sustenta, reforça, multiplica a assimetria dos poderes209. Ainda nas palavras de Foucault:
A extensão dos métodos disciplinares se inscreve num amplo processo histórico: o desenvolvimento mais ou menos na mesma época de várias outras tecnologias – agronômicas, industriais, econômicas. Mas temos que reconhecer, ao lado da indústria mineira, da química que nascia, dos métodos de contabilidade nacional, ao lado dos altos-fornos ou da máquina a vapor, o panoptismo foi pouco celebrado210.
De fato, a soberania continuou a existir na teoria jurídica como fundamento basilar das constituições. Isso se explica porque a teoria da soberania foi adotada como instrumento de crítica e proteção contra o monarca e o poder absoluto e todos aqueles que se opuseram ao poder disciplinar. Em segundo plano, a adoção da teoria da soberania em termos democráticos e populares encobria os sistemas de dominação e disciplina com a dispersão de direitos.
Assim, como legado, temos nas sociedades contemporâneas, a partir do século XIX, o discurso jurídico, cujo direito público articula-se em torno do princípio da soberania do povo, enquanto uma trama cerrada de coerções disciplinares garante a
207 Idem. Ibidem, p. 183.
208 O panoptismo pode ser entendido a partir de uma extensão metafórica do panóptico de Bentham que é
descrito por Foucault (Idem. Ibidem, p. 165): “O Panóptico de Bentham é a figura arquitetural dessa composição. O princípio é conhecido: na periferia uma construção em anel; no centro, uma torre; esta vazada de largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel; a construção periférica é dividida em celas, cada uma atravessando toda a espessura da construção; elas têm duas janelas, uma para o interior, correspondendo às janelas da torre; outra que dá para o exterior, permite que a luz atravesse a cela de lado a lado. Basta então colocar um vigia na torre central, e em cada cela trancar um louco, um doente, um condenado, um operário ou um escolar...”
209 Idem. Ibidem, p. 184. 210 Idem. Ibidem, p. 185.
coesão desse mesmo corpo social. O exercício do poder acontece entre esses dois limites heterogêneos.
As disciplinas têm um caminho próprio. Criam aparelho de saber e conhecimento. Seu discurso não é o do direito baseado na soberania popular. É o da regra, o da norma, que se apoia na natureza, na ciência. Em Foucault:
[...] Que, atualmente, o poder se exerça ao mesmo tempo através desse direito e
dessas técnicas, que essas técnicas das disciplinas, que esses discursos nascidos da disciplina invadam o direito, que os procedimentos da normalização colonizem cada vez mais os procedimentos da lei, é isso, acho eu, que pode explicar o funcionamento global daquilo que eu chamaria uma ‘sociedade de normalização’. Quero dizer, mais precisamente, isto: eu creio que a normalização, as normalizações disciplinares, vêm cada vez mais esbarrar contra o sistema jurídico da soberania; cada vez mais nitidamente aparece a incompatibilidade de umas com o outro; cada vez mais é necessária uma espécie de discurso árbitro, uma espécie de poder e de saber que sua sacralização científica tornaria neutros. [...]
Esse excurso teórico permite vislumbrar a rota da distribuição de poderes normativos a partir da irrupção das forças burguesas. Ao mesmo tempo em que se ressignificava a soberania, deslocando-a da figura do monarca, na base social espalhava-se um poder disciplinar que classificava, criava novas individualidades e as normalizava.
A regulação é apenas a emergência de uma forma de poder disciplinar que invade o discurso jurídico para suprir suas necessidades de normalização da atividade econômica com o intuito de incrementar a produção e a alocação social de bens e serviços, legitimando o poder político por meio de prestações materiais com equivalentes em dinheiro e se apoiando em discursos técnico-científicos de verdade.
Com o fenômeno regulatório surge nova configuração social e jurídica. Ao modelo liberal que se centrava num mercado e na soberania opõe-se, com a regulação, a emergência de mercados e de entes autônomos e independentes para regulá-los. A demanda por bens e serviços, típica do Estado Social, levou o Estado a delimitar mercados para controlá-los num panoptismo baseado na impessoalidade e na independência dos agentes reguladores. Nesse sentido, o Estado Regulador impõe que se fale em mercados211 e se reconheça sua ubiquidade212. Para propiciar um
211 É o que se depreende do título da obra de PINHEIRO, Armando Castelar & SADDI, Jairo. Direito, economia
e mercados. São Paulo: Campus, 2005. Na página 362 expõe-se o critério usual no direito da concorrência para delimitação dos mercados: A definição do mercado relevante tem duas dimensões, uma de produto e outra
geográfica. A primeira consiste em definir quais são os bens ou serviços que são substitutos próximos do produto comercializado pelas empresas envolvidas. A identificação de produtos substitutos usualmente se centra
acompanhamento da economia, houve de antemão um loteamento da economia a partir de produtos e serviços considerados essenciais para a manutenção das compensações e redistribuições típicas do Estado Social, e há um permanente e potencial critério de fracionamento de mercados, o de mercado relevante, funcionando como base para o exercício de um poder disciplinar na economia pelas autoridades de defesa da concorrência e regulatórias.
À soberania que se apresentava num poder uno, tripartido em funções equilibradas por freios e contrapesos, contrapõe-se um novo discurso, que enfatiza a autonomia e a independência213 de entes reguladores que acumulam as diversas funções de normatizar, julgar e administrar214. No âmbito das agências reguladoras, a soberania não mais pode ser abordada a partir das categorias do constitucionalismo clássico. O conteúdo das normas regulatórias não mais advém de uma vontade geral da
no lado da demanda, procurando medir a elasticidade de substituição entre eles, para avaliarem em que medida os consumidores trocariam um produto pelo outro no caso de ‘um pequeno mas significante aumento transitório’ do preço do produto em questão, mantidas constantes as condições de venda de todos os demais produtos. Se dois produtos têm um elevado grau de substituição entre si, devem ser considerados como pertencentes a um mesmo mercado.
A segunda dimensão relevante para a definição do mercado relevante é a geográfica. Esta busca avaliar o grau em que existem concorrentes próximos em tamanho e condições capazes de coibir o exercício de poder de mercado pela nova empresa, tornando pouco interessante para esta promover um aumento pequeno mas significante e não transitório de preço. [..] Dessa forma, ela considera o grau de substituição pelo lado da
oferta.
212 Isso fica muito claro no seguinte trecho (BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras: poder normativo,
consulta pública, revisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 27): Por tal motivo, pode-se
afirmar que todos os mercados são regulados, variando somente a intensidade dessa regulação. [...] Em todos
os campos da atividade econômica, as relações de mercado desenvolvem-se de acordo com um arcabouço institucional de maior ou menor abrangência, do qual participam, dentre outras, as normas relativas à propriedade, aos contratos, aos impostos etc.
213 Essa ideia está desenvolvida em MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 159: Quanto à autonomia, embora se deva reconhecer que se trata de um conceito
polissêmico, como tantos outros no Direito, parece suficiente lembrar que, no caso das agências reguladoras,
além das tradicionais características autonômicas de que gozam as autarquias, em geral, há essa outra e com nova dimensão de autodeterminação que resulta da abertura, pela lei, de um espaço decisório deslegalizado em
seus respectivos setores de atuação.
Fenômeno semelhante ocorre na França (LINOTTE, Didier & ROMI, Raphaël. Droit Publique Économique. Paris: Litec, 2006, p. 138): A atribuição de personalidade jurídica às últimas autoridades de regulação é o sinal