O Estado Social e Democrático de Direito pode ser compreendido a partir da constitucionalização das relações de poder social vinculadas às estruturas de classes, como a limitação dos horários de trabalho, a liberdade de organização sindical, a previdência, a assistência social etc. Essas normas têm um caráter garantidor de liberdade. Todavia, isso não vale para todas as regulações do Estado Social, que têm
164 Dentre elas (Idem. Ibidem, p. 25): Federal Communications Commission (1936), Soil Conservation Service
(1935), Social Security Administration (1935), Federal Power Commission (1935), Securities and Exchange
Commission (1934), National Labor Relations Board (1934), Federal Housing Administration (1934), Public
Works Administration (1933), Tennesse Valley Authority (1933), Civil Works Administration (1933), Civilian
Conservation (1933), Federal Deposit Insurance Corporation (1933), Federal Home Loan Board (1932).
165 Idem. Ibidem, p.23.
166 Pode-se citar (Idem. Ibidem): Department of Energy (1977), Office of Surface Mining (1977), Nuclear
Regulatory Commission (1975), Materials Transportation Board (1975), Mine Safety and Health Administration (1973), Occupational Safety and Health Administratuion (1973), Consumer Product Safety Commission (1972),
National Highway Traffic Safetty Administration (1970), Environmental Protection Agency (1970), Equal
um caráter ambivalente em relação à liberdade, constituindo sua garantia e também sua privação.
Quanto mais densa apresentava-se a rede de garantias formada pelo Estado Social para absorver os efeitos deletérios de um processo de produção baseado no trabalho assalariado, mais dubiedades de outra ordem apareciam. Os próprios meios garantidores de liberdade a colocavam também em risco. Esse fenômeno põe em destaque os limites da juridicização e da burocratização como meios para implantar as políticas do Estado Social167.
A assunção, por discursos jurídicos e burocráticos, dos riscos da existência, teve como preço a intervenção na esfera de vivência dos indivíduos. Em casos como o da percepção de benefícios de assistência e previdência social, o cotidiano dos implicados passou a ter sua casuística violentada, levando a uma distribuição de bens regulada pela estrutura se-então do direito condicional, a qual resulta ‘estranha’ às
relações cotidianas, às causas sociais do caso a ser protegido e às dependências e necessidades que o caracterizam168.
O caso passou a ser tratado na perspectiva de tipificações que se amoldam ao seu tratamento burocrático. O direito do afetado é analisado a partir de critérios de mensuração administrativa que resultam em regras de caráter jurídico. A situação que merece regulação e está inserida numa biografia e numa forma concreta de vida vê-se submetida a uma violenta abstração, não só por imperativos jurídicos, mas também burocráticos, para poder ser administrativamente tratada.
As burocracias encarregadas de atuar na distribuição de bens e serviços têm de proceder a partir de procedimentos legais próprios de uma dominação burocrática, valendo-se de discursos jurídicos de compensação/indenização de prejuízos e desvantagens169. Assim, na medida em que o Estado vai além da pacificação do conflito de classes e atua sobre âmbitos privados, estendendo uma rede de assistência clientelista, mais fortemente apresentam-se os efeitos de uma juridicização que simultaneamente burocratiza e monetariza. Essa é a essência da regulação.
167 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, II – crítica de la razón funcionalista. Trad. Manuel
Jiménez Redondo. Madri; Taurus, 2001, p. 496.
168 Idem. Ibidem, p. 512 169 Idem. Ibidem, p. 513.
É um dilema que se apresenta. As garantias do Estado Social deveriam dirigir-se à integração social, mas desintegram formas de vida pelo seu contato com o dinheiro e o poder, como podem ser exemplo as relações de família e as educacionais.
Dentro desse contexto de prestação de direitos sociais pelo Estado, até mesmo os direitos de participação política e democrática se veem esvaziados. A organização das liberdades cidadãs acaba atingida por fenômenos como segmentação
do papel de eleitos, pelas lutas nas elites partidárias, pela estrutura vertical dos processos de formação da opinião pública dentro de partidos providos de uma crosta burocrática, pela autonomização das corporações partidárias, pelo poder incrustado nos meios de comunicação170. A perda de liberdade que se experimenta não se deve principalmente às formas jurídicas, porém ao modo burocrático pelos quais esses direitos são fruídos. Nessa linha, ao direito de voto universal e às liberdades de associação, imprensa e opinião, só se pode atribuir um caráter unívoco de garantia de liberdade, em nada lhe obstaculizando as formas jurídicas.
Num Estado Social e Democrático de Direito, é preciso falar na questão de legitimidade das normas produzidas. Para o positivismo jurídico, a única legitimação de que se pode falar é formal/procedimental. Em vista da mutabilidade e do contínuo aumento do direito positivado, os implicados tendem a se ver satisfeitos apenas com essa forma de legitimação, principalmente em casos em que o direito se vê combinado com o dinheiro e o poder, como nas matérias de direito econômico, empresarial, administrativo etc.
Não se pode esquecer que, de forma institucional, o direito não pode ser legitimado apenas pelos critérios positivistas, formais/procedimentais, como é o caso em que está em contato muito próximo com a moral, envolvendo o direito constitucional e o direito penal.
Essa dicotomia de legitimação do direito como meio, em que os critérios procedimentais/formais parecem ser suficientes, e o direito como instituição, em que há necessidade de justificação de caráter ético/moral, mostra-se duvidosa em face do intervencionismo estatal171. Temas e necessidades do cotidiano passam a ser satisfeitos
170 Idem. Ibidem, p. 515. 171 Idem. Ibidem, 516.
por intermédio de um direito formal, o que pode redundar em coisificação dos possíveis beneficiários, que passam a desempenhar sobretudo o papel de clientes da burocracia.
A economia e o Estado, utilizando o direito como meio, apresentam-se cada vez mais complexos, e com seu crescimento penetram cada vez mais profundamente em componentes do mundo da vida como a cultura, a personalidade e a sociedade, afetando sua reprodução e colonizando-os.
Esse fenômeno se apresenta não só em temas como proteção ao meio ambiente, ao controle do risco nuclear, na proteção da intimidade etc. Também quando se impõem regulações ao tempo livre, à cultura, às férias, ao turismo, à família etc. Aí, enxerga-se a interferência sistêmica e sua juridicização por um processo potencialmente deletério em que simplesmente as formas jurídicas não podem legitimar a regulação que se avoluma.