O termo regulação tem uma multiplicidade de sentidos. Isso não afasta um eixo de percepção que é um constante e focalizado controle exercido por um
órgão/agência público(a) sobre atividades relevantes para a sociedade120, acumulando para isso funções normativas, administrativas e judicantes. Outra característica da regulação é tratar fundamentalmente de uma realidade que tem raízes nos sistemas econômicos e político-burocráticos, sendo operacionalizada por formas
119 LUHMANN, Niklas. Law as social system. Oxford/Nova Iorque: Oxford University Press, 2009, p. 480:
Politicamente, a economia não pode se submeter a nenhum controle Em nota de n.º 38: Isso não se demonstra
apenas com o fracasso da realização política de uma “economia socialista”, mas também o fracasso do isolamento econômico nacional por razões de autopreferência política (por exemplo Brasil e México) com a perda de crédito por parte de quase todos os Estados do sistema financeiro internacional (com conseqüências consideráveis para esse sistema); ou, também, a grotesca subestimação das consequências econômicas da politicamente desejável reunificação alemã. A política pode gerar decisões por motivos politicamente relevantes, mas as suas consequências são decididas na economia.
jurídicas e técnico-científicas. A regulação abrange, ainda, três aspectos básicos: a) fixação de padrões; b) coleta de informações; c) transformação comportamental121.
Nos países industrializados há uma tensão entre dois sistemas de organização econômica. No sistema de mercado, indivíduos e grupos desfrutam de liberdade para atingir seus objetivos, estando submetidos a regras do direito privado. No sistema coletivista, o Estado direciona comportamentos que não ocorreriam sem sua intervenção122. Nesse último, procura-se corrigir deficiências do mercado em vista do interesse público. Regulação significa, assim, implementação pelo direito de um sistema com enfoque coletivista. Esse posicionamento da regulação permite identificá- la com finalidades públicas que não poderiam ser atingidas em mercados não regulados123.
A regulação pode, nesse sentido, ser abordada como um fenômeno normativo amplo que abrange uma delimitação legal do setor regulado, sua regulamentação por Decreto do Presidente da República e a edição de normas regulamentadoras por entes públicos com vistas a implementar diretrizes políticas de índole coletivistas com vistas à configuração de um serviço ou a obtenção de uma utilidade. A noção de regulação é, portanto, englobante e dinâmica, com demarcação de competência pelo legislador para edição de novas regras sobre o setor regulado.124
Nela encontra-se essa tensão entre a autonomia dos agentes no mercado e diretrizes coletivistas/públicas de ordenação da economia. Por isso, a regulação da atividade diretiva exercida por uma autoridade superior configura um serviço público ou uma atividade de interesse público exercida por particulares em regime de
121 Essa ideia está desdobrada no seguinte trecho (HOOD. C. et alli. The Government of Risk. Oxford: Oxford
University Press, 2001, p. 23): [...] qualquer sistema de controle na arte ou na natureza precisa, por definição,
conter pelo menos três componentes [...]. É preciso que haja alguma capacidade de fixação de padrões, para possibilitar a distinção entre um estado mais perfeito e um estado menos perfeito do sistema. É preciso também que haja alguma capacidade de coleta de informações ou monitoramento, para que se produza conhecimento sobre os estados atual e cambiante do sistema. Acima disso tudo deve haver alguma capacidade de transformação comportamental para mudar o estado do sistema.
122 OGUS (Op. cit., p. 1)
123 É o que defende SUSTEIN no seguinte trecho (SUSTEIN , Cass R. After the rights revolutions –
reconceiving the Regulatory State. Cambridge: Harvard University Press,1993, p. 228): Nós vimos que a
regulação econômica e social foi desenhada para promover eficiência econômica, para redistribuir recurso de acordo com o espírito público, para reduzir ou eliminar subordinação social, para refletir aspirações coletivas, para proteger futuras gerações de perdas irreversíveis e para alterar preferências que são produzidas por vários defeitos motivacionais ou cognitivos.
concorrência125. Numa perspectiva jurídico-econômica, a regulação pode ser entendida como uma forma de integração equilibrada de atividades produtivas. A regulação é mais efetiva naqueles setores em que as estruturas de mercados impedem a existência de concorrência.
É a partir desse ponto que se pode distinguir o direito antitruste da regulação. No primeiro há uma atuação passiva com o controle de formação de estruturas e punição de condutas infracionais. Há sobretudo atos de controle e de
fiscalização, sem interferência do Estado na produção da utilidade pública, Na segunda há uma intervenção ativa que vai além do controle, atingindo a criação do próprio serviço ou da utilidade pública. Essa utilidade vincula-se diretamente a um sistema de concorrência, que é o valor mínimo a ser garantido no âmbito da regulação126. O próprio papel redistributivo e garantidor de igualdade de oportunidades do Estado, no âmbito da regulação, realiza-se em geral por meio da concorrência entre os agentes do mercado.
Sob o ponto de vista jurídico, há diversas abordagens para a regulação. Algumas focam-na sob a ótica do direito administrativo, estudando suas estruturas autárquicas reguladoras, suas competências e suas funções127. Há ainda a perspectiva constitucional em que se procura verificar direitos e liberdades como espaço de
125 Essa configura da regulação configura a passagem e o amadurecimento de paradigmas de Estado, como bem
se percebe no seguinte trecho (FARIA, José Eduardo. Regulação, direito e democracia. São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo, 2002, p. 8): É justamente esse o pano de fundo do debate travado neste livro, ou seja,
o contexto da substituição do tradicional Estado keynesiano do pós-guerra, capaz de articular os componentes de acumulação com bases nacionais, institucionalizar os conflitos e assegurar a coesão social, por um Estado de feições schumpeterianas – basicamente comprometido com a inovação tecnológica e a adequação de suas estruturas à nova ordem econômica internacional. À medida que seu tamanho e seu alcance refluem, ao final da década de 1990, suas funções e seus papéis mudam. Ele deixa de ser o controlador, diretor, planejador e indutor do desenvolvimento e passa a atuar como regulador das atividades privatizadas, como balizador da concorrência, como estimulador da oferta de serviços essenciais num ambiente competitivo, como garantidor dos direitos do consumidor e como criador de oportunidades de negócios para a iniciativa privada e de investimento para o desenvolvimento tecnológico.
126 SALOMÃO FILHO, Calixto. A regulação da atividade econômica. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 37. 127 É esse o sentido de regulação acolhido pelo Prof. Marcelo Figueiredo no seguinte trecho: Regulação é
conceito mais amplo. Juan Miguel de La Cuétara Martínez relacionou exemplificativamente técnicas de regulação como sendo: técnicas de polícia, autorizações, licenças, alvarás, proibições, inspeções etc.; além dessas, defesa da concorrência, controle de preços, ordenação setorial para garantir equilíbrio e harmonia, disciplina de setores específicos (bolsa, bancos etc., obrigações de serviços públicos, relações pontuais de sujeição especial, contratos com o Estado, concessões, contratos-programa, incentivos econômicos ou jurídicos etc.) (FIGUEIREDO, Marcelo. Os controles políticos e legais nas agências no ordenamento jurídico norte- americano e o princípio da separação de poderes. In: FIGUEIREDO, Marcelo. Direito e regulação no Brasil e
postulação de interesses legítimos garantidos na Constituição128. Uma terceira vertente está no direito econômico, que a enfoca a partir de comportamentos de mercado a serem induzidos por regras jurídicas129 que visam a suprir as falhas de mercados. É possível também conceber a regulação como o acompanhamento de um setor com vistas ao seu equilíbrio interno, especialmente entre os interesses dos acionistas das empresas e dos consumidores, como um substituto para a competição e com um significado jurídico de acompanhamento de um setor regulado. Nessa perspectiva, é preocupação da autoridade regulatória o aumento do bem-estar do consumidor e a promoção de eficiência130. Sob o ponto de vista econômico, há teoria econômica da regulação em que ela é analisada como um bem objeto de disputas entre grupos com interesse na normatização setorial, especialmente o controle de preços131.
São possíveis, pois, três modelos de configuração jurídica de setores regulados132:
– Atividade regulada – a Administração regula de fora o setor com particular intensidade em vista do interesse público que cerca o exercício daquela atividade privada.
– Serviço público – a assunção pelo Estado da titularidade da atividade que é repassada aos particulares que são controlados internamente pela Administração a partir de um contrato de concessão ou permissão.
– Nacionalização – a transformação de empresas privadas em empresas do Estado ou a criação de empresas estatais para explorar o serviço, o que implica uma atenuação na ênfase regulatória com deslocamento para a atuação direta.
Nessas três modalidades a regulação já se fazia presente no Estado Social, no exercício das tarefas redistributivas e compensatórias típicas de tal modelo. No entanto, as tarefas dos Estados contemporâneos, como evolução do paradigma do
128 Essa é a perspectiva do GETEL no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da UnB:
http://www.getel.org/sites/default/files/PROGRAMA_REGULACAOSETORIAL_2006.pdf
129 CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na Perspectiva da Constituição
Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007, p. 172
130 PROSSER (Op. cit., p.18).
131 131 STIGLER, George. A teoria da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo. Regulação econômica e
democracia. O debate norte-americano. São Paulo: Ed. 34, 2004, pp. 49-80.
Estado Social, vêm-se deslocando para atividades de controle de riscos oriundos principalmente da aplicação da ciência e da técnica e da estabilização de mercados. É aí que a regulação se faz mais presente com a necessidade de crescente intervenção da Administração na esfera econômica para a disponibilização de utilidades compensatórias típicas do Estado Social. Como visto, o Brasil não ficou fora dessa tendência, havendo um movimento de passagem de Estado empresário para Estado regulador no fim do século XX, como modo de prover utilidades típicas do Estado Social.