How much influence do the IEA’s leaders have?

O Estado Democrático de Direito ganhou sua formatação pela primeira vez com a Revolução Francesa e ocupou a teoria do Estado desde pensadores como Rousseau e Kant até os dias de hoje. Além das garantias típicas do Estado de Direito, com essa nova etapa de juridicização assegurou-se a participação política como formatação da liberdade almejada pelos jusnaturalistas modernos.

As leis só se consideravam válidas quando por via da participação democrática, especialmente por intermédio do Parlamento. Presumia-se que expressava a vontade geral e, portanto, todos os afetados poderiam hipoteticamente assentir aos seus comandos. A discussão pública era outra fonte de legitimação das normas jurídicas. A atividade normativa de caráter inovador deslocou-se para o Poder Legislativo. A democracia não era apenas o governo do povo, mas o seu governo por canais predeterminados e segundo procedimentos predefinidos pelas formas do direito147 com o surgimento de uma esfera pública de debates com forte influência sobre os órgãos legislativos.

Os discursos jurídicos se implantaram na forma de voto universal e igual e com liberdades de associação e criação de partidos políticos. Nesse cenário, ganhou destaque a divisão de poderes com o estabelecimento da repartição funcional da atividade legislativa, da executiva e da administração da justiça. Sob a perspectiva do Estado de Direito, o problema só se colocava na repartição de poderes entre o Executivo e a Justiça.148

147 _{HOLMES, Stephen. Vincoli constituzioli e paradosso della democrazia. In: ZAGREBELSKY, Gustavo et}

alli. Il future della costituzione. Turim: Einaudi, 1996, p. 201.

A tripartição clássica de poderes reservou precipuamente ao Legislativo a

discussão e o acordo sobre programas gerais149. Ao Judiciário, por meio de processos específicos, civil e penal, foi conferida a função de decidir conflitos estabilizando expectativas de comportamentos com a validação e a determinação do direito para o caso concreto. Por último, ao Executivo coube a execução do conteúdo teleológico do direito vigente por uma forma pragmática, estratégica e instrumental de realizar, de forma eficaz, os fins coletivos expressos pela lei, o que lhe impôs uma forma hierarquizada, burocratizada e inquisitorial de atuar150.

No entanto, mesmo no Estado de Direito, com a separação entre Executivo e Judiciário, a divisão de poderes já apresentava um aspecto positivo além do mero controle do arbítrio, que era a especialização funcional, potencializadora da efetividade dos poderes, aumentando sua autoridade. Ao menos na origem, o Judiciário

independente não foi criado para limitar o poder, mas, ao contrário, para aumentar a capacidade do governo de desenvolver suas funções151.

A democracia ganhou com a divisão de poderes, eis que cada um deles tem uma forma distinta de recrutar seus integrantes, o que amplia a variedade e a sensibilidade do Estado como um todo, ganhando outro significado o equilíbrio entre eles. Não se tratava de um balanceamento estático, mas de mútua interferência dinâmica como reflexo dos estímulos sociais e democráticos.

A distribuição dos poderes possibilitou ao cidadão ter a noção de que o direito e suas leis eram válidos para todos. A dispersão do processo de decisão levou a que nenhum dos poderes por si só pudesse determiná-las. A tripartição de poderes significou deliberação e compartilhamento institucional de decisões.

Em termos da relação entre mundo da vida e sistemas, pode-se dizer que:

O mundo da vida moderno faz-se valer mais uma vez aos imperativos de uma estrutura de poder que se abstrai de todos os contextos concretos desse mundo. Com isso, alcança-se também uma certa conclusão do processo de ancoragem do meio poder no mundo da vida racionalizado, cuja diferenciação já não só vem representada pela burguesia.

Enquanto o Estado Absolutista havia deixado a sociedade civil como uma matéria informe, orientando legislativamente apenas a economia e o poder

149 _{HABERMAS, Jürgen. Faticidad y validez. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madri: Trota, 2001, p. 255.} 150 _{Idem. Ibidem. pp. 255-6.}

administrativo-burocrático, o ordenamento do Estado Democrático de Direito se enriqueceu para regular também a sociedade civil e o mundo da vida, para ser objeto de reconhecimento e proteção152. Por intermédio do direito criam-se instituições e procedimentos para que a comunicação flua entre o cidadão e os sistemas político- burocrático e econômico. Nas palavras de Habermas, nesse paradigma, o Estado

Moderno adquire uma legitimidade por direito próprio, adquire legitimações baseadas no mundo da vida153.

Foi no âmbito do Estado Democrático de Direito e numa economia liberal que a regulação tomou seu primeiro impulso. Nos Estados Unidos, na década de 1870, dois eventos chaves se apresentaram. O primeiro deles foi uma decisão da Suprema Corte. O segundo foi uma forte turbulência no mercado de transportes ferroviários.

No caso Munn v. Illinois (1877), a Suprema Corte estabeleceu que o estado de Illinois poderia regular preços de silos e armazéns. Nessa decisão ficou assentado que154:

A propriedade deve ser conjugada com o interesse público quando utilizada para produzir efeitos coletivos, afetando largamente a comunidade. Quando, portanto, alguém dedica a sua propriedade para um uso em que há interesse público, ele, na verdade, abre margem para que haja interesse público nesse uso e deve ser controlado pelo público para o bem comum.

Esse caso forneceu suporte para que a regulação firmasse suas bases, abrindo margem para que o sistema econômico sofresse influxos do Estado, impulsionado pela necessidade de prover bens materiais como uma nova forma de legitimação não baseada apenas na participação e no voto universal. No período da referida decisão da Suprema Corte, a exploração das estradas de ferro alternou momentos de forte competição nos preços e relativa estabilidade. Surgiu espaço para discriminação de consumidores e cobranças de elevadas tarifas. Tanto empresas do setor, querendo a estabilização de preços, como consumidores, clamaram por intervenção do Estado. O resultado de tais forças foi a edição do Interstate Commerce

Act (de 1887) e a criação da Interstate Commerce Comission (ICC) para regular preços do transporte ferroviário.

152 _{HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, II – crítica de la razón funcionalista. Trad. Manuel}

Jiménez Redondo. Madri; Taurus, 2001, p. 509.

153 _{Idem. Ibidem.}

154 _{Apud VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON, Joseph E. Jr. & VERNON, John M. Economics of regulation and}

A irrupção da regulação nesse período fez-se acompanhada de um grande desafio para as instituições típicas do Estado Democrático de Direito. Num único ente acumularam-se as funções legislativas, administrativas e judiciais e, ainda, a produção normativa sem a legitimação de eleições para afirmar a representação popular. Não se pode esquecer que a especialização de agências e assemelhados potencializa a efetividade do poder, permitindo a interferência do Estado na oferta de utilidades caras para a sua legitimação perante a população. Essa mesma verificação, entretanto, reforça as preocupações que levam à conclusão de que é tarefa das instituições jurídicas encontrar outra forma democrática de legitimar a regulação que não as politicamente tradicionais e, principalmente, não focadas apenas na distribuição de utilidades materiais à população. Mais uma vez, é justamente nesse hiato que devem ser inseridos os princípios como outra via de legitimação além da mera produção de utilidades, criando limites para a concentração de poderes nos agentes reguladores.