O direito pré-oitocentista era essencialmente pluralista. Em primeiro lugar porque a lei, dentro do direito “oficial”, era uma fonte minoritária. O direito aplicado pelos tribunais centrais ou periféricos era esmagadoramente doutrinário, valendo-se os juristas do antigo regime da máxima romana segundo a qual o direito [civil] consiste
somente na interpretação dos juristas (ius civile in sola prudentium interpretatione consistit133). A lei era usada apenas como meio para suprir ou adaptar a doutrina. Tanto era assim que as Ordenações portuguesas cobriam setores muito limitados da regulação jurídica: de um certo modo, apenas a organização dos órgãos do poder oficial, e não na sua totalidade, organização processual e direito penal. O grande território do direito civil, do direito comercial, do que hoje conhecemos como direito administrativo e constitucional, estava regulado principalmente pelos comentadores134.
O recurso à lei só se dava quando a coroa pretendia pôr em causa direitos adquiridos (iura quaestia), já que a doutrina do direito comum os salvaguardava de todas as intervenções que não se revestissem da forma legal, em invocação da potestas
extraordinária. De resto, mesmo em inovações, utilizavam-se outros meios normativos, como os precedentes judiciais (“estilo” ou “assento”), a instrução a órgãos administrativos (“decreto”, ‘provisão”, “portaria”) ou a regulamentação interna (Lex
rei suae dicta, como os regimentos da Administração “dominial” ou “doméstica” da coroa, em que o rei regulava os serviços da “casa”).
Havia, ainda, a subordinação da lei à doutrina. Na interpretação, isso ficava muito claro por uma série de regras que faziam com que a lei acabasse por ser absorvida pelo sistema doutrinário. Nesse sentido, as leis deveriam ser interpretadas de acordo com os princípios da doutrina (ratio iuris); as leis que fossem contra esses princípios seriam excepcionais; e o próprio príncipe, ao editar a lei, estaria limitado pelo direito natural (reta ratio).
133 Pomponius, D, I, 2, 2, 12
134 HESPANHA, A. M. Lei e justiça: história e prospectiva de um paradigma. In: HESPANHA, A. M. Justiça e
Não só no confronto com a doutrina a lei se achava limitada, mas também no confronto com regramentos provenientes da auto-organização dos corpos sociais particulares. O direito canônico regulava a comunidade dos crentes, assim como a ordem doméstica era em boa parte normatizada pelos poderes disciplinares do pater. Às outras comunidades (territoriais, profissionais, assistenciais, culturais) era reconhecido um poder de autorregulamentação. Aí o estatuto e o privilégio, como formas de regulamentação, impunham-se à lei.
De mais a mais, o próprio direito escrito e, portanto, erudito, no qual se situa a lei, era minoritário. Era o direito rústico, que no caso de Portugal, por exemplo, correspondia a 85% da população, regrada por padrões de comportamento fixados por tradição e formas antigas de organização da comunidade135.
É certo que o despotismo ilustrado trouxe um projeto de redução do pluralismo pelo reforço do poder real com a valorização da lei como ato de vontade do monarca. O volume de produção legislativa aumentou e se afirmou a precedência da lei sobre as outras fontes do direito. O próprio estilo legislativo refletiu isso com o uso de fórmulas retóricas com o intuito de reforçar o poder central.
O antigo regime legou uma sociedade dualista do ponto de vista dos controles jurídico-políticos. Uma parcela da sociedade, claramente minoritária, vivia à sombra do direito escrito oficial, que foi aos poucos se deslocando do direito judicial- doutrinário para a lei. Uma outra parte, francamente majoritária, mantinha com esse direito um contato frouxo, regrando-se basicamente por práticas e tradições.
A esse dualismo jurídico correspondia também um dualismo político. O universo político liberal situava-se nos estratos urbanos e alfabetizados que viviam sob os ditames do direito oficial. A vontade geral da teoria política liberal estava circunscrita a esse âmbito. Por isso, a lei escrita só produzia sentido nesse setor liberal, até mesmo porque os analfabetos estavam excluídos pela disciplina do voto. O apoio da sociedade liberal exclusivamente na lei criava um curto-circuito com os iletrados e as comunidades tradicionais, mas ao mesmo tempo confirmava um modelo de organização política burguesa. Abandonava-se a maioria que estava na periferia social,
deixando o seu controle para o “caciquismo” político.136 Em que pesem os ideais universalistas e democráticos, o Estado de configurações liberais e o primado da lei diziam respeito apenas a uma minoria de “assimilados”.
Isso não impediu que se falasse num processo de juridicização (Verrechtlichung) que se referia a uma tendência ao aumento do direito escrito a partir da Modernidade. Assuntos que eram regulados informalmente pela tradição e pelos costumes foram assimilados pelo direito escrito que se adensou, desmembrando progressivamente matérias jurídicas globais em particulares. O Estado Absolutista que se desenvolveu na Europa Ocidental foi uma primeira etapa desse fenômeno137.
O Estado Absolutista constituiu uma ordem dentro da qual se efetuou a transição da sociedade estamental para a sociedade capitalista. O comércio e as relações mercantis receberam um regramento de direito privado que permitia sua organização em corporações e pessoas jurídicas que estabeleciam entre si contratos e transmitiam livremente suas propriedades. Para isso, absorvia-se o conceito moderno de lei, já com características de positividade, universalidade e formalidade.
No plano do direito público se estabeleceu uma única fonte de dominação juridicamente legítima, reservando-se ao soberano o monopólio da violência. O poder do monarca desvinculou-se de conteúdos concretos, passando a ser definido instrumentalmente com os meios do exercício de uma organização da dominação burocrática.
Emergiram visivelmente, nesse período, a sociedade civil e formas de atuar sistêmicas como a da economia e a do Estado, restando ao indivíduo uma esfera de autodeterminação definida informe e negativamente, no modelo hobbesiano, como a não abrangida pelo Estado. O que ficou assegurado foi uma esfera privada, caracterizada por um mínimo de paz que permitia a sobrevivência física e por uma competição segundo leis de mercado pelos escassos recursos materiais para a satisfação das necessidades, estando franqueado à economia extrair o trabalho dos indivíduos e ao Estado garantida a obediência dos súditos.
136 Idem. Ibidem, p. 18.
137 HABERMAS, Jürgen. Teoría de La acción comunicativa, II – crítica de La razón funcionalista. Trad.
No Estado Absolutista, tudo o que não estava regulado pelo Poder Político com as formas jurídicas encontrava-se disforme138, entregue a um âmbito de autodeterminação ou às coerções oriundas das comunidades tradicionais que mantinham seus espaços de dominação.
A primeira jornada de juridicização, no Estado Absolutista, quando se formou a sociedade civil, mostrou-se dominada pelas ambivalências expostas por Marx sobre o trabalho livre. Ao mesmo tempo em que se emancipavam os trabalhadores assalariados, conferindo-lhes liberdade de movimento e voluntariedade para aderir ao emprego e às organizações, ocorria a proletarização dessa forma de vida, que não foi objeto de regulação jurídica.
As jornadas seguintes construíram sobretudo discursos de emancipação, com a constitucionalização e a democratização da dominação burocrática, inicialmente absolutista. As instituições jurídicas que solidificaram a soberania passaram a ter sentido inequivocamente139 garantidor de liberdades. Nesse cenário, sempre que o
direito formal burguês faz prevalecer as pretensões do mundo da vida em face da dominação burocrática perde a ambivalência inerente a uma realização de liberdades conseguida ao preço de efeitos laterais destrutivos140.
Nesse primeiro momento de organização do Estado, o conjunto dos seus poderes tinha raízes na pessoa do rei, que centralizava as funções que posteriormente seriam decompostas em judicial, executiva e legislativa141. No exercício dessa última atividade, cabia ao soberano, pela edição de leis, limitar direitos em prol de um bem maior, como por exemplo a paz, no caso da obra de Hobbes. Todavia, o aparecimento da figura do soberano significa a centralização de poderes e a legitimação do poder real que não estava na sua burocracia ou na técnica, mas apenas na proeminência de uma vontade que se sobrepunha às demais, evitando conflitos142. O Estado Absolutista consolidou seu poder com a expansão do direito escrito.
138 HABERMAS, Jürgen. Teoría de La acción comunicativa, II – crítica de La razón funcionalista. Trad.
Manuel Jiménez Redondo. Madri; Taurus, 2001, p. 507.
139 Idem. Ibidem, p. 510. 140 Idem. Ibidem, p. 508.
141 MONCADA, Luís S. Cabral. Lei e regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 31. 142 HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 197.
Entretanto, a regulação é a inversão do fenômeno da positivação legalista como técnica de controle social. Ao contrário do que ocorria no Estado Absolutista, em que os súditos renunciavam de sua liberdade para conquistar a segurança, concentrando poderes no soberano, agora advém uma dispersão de poderes na máquina burocrática para obter compensações e utilidades a partir da coordenação do processo de produção pelo Estado. Enquanto no Estado Absolutista foi a centralização do poder no rei que possibilitou a autonomização e o desencaixe do sistema econômico e a criação de uma burocracia, a regulação contemporânea é fruto do amadurecimento desse desencaixe em que a autonomização do sistema econômico e da burocracia pode-se sobrepor à própria soberania. Em relação à autodeterminação, a regulação também fornece um nítido contraste com o Estado Absolutista: enquanto a autonomia e os direitos estavam informes no Estado Absolutista, a regulação redunda numa sobrenormatização formalizadora que, em razão de sua excessiva rigidez, embaça os direitos fundamentais.