É evidente, pelos pressupostos teóricos até aqui estabelecidos, que a concepção de direito adotada para o desenvolvimento do tema está para além da
técnica e da ciência. É que no direito circulam saberes vazados tanto em linguagem especializada como em linguagem natural. Não há como esquecer, o ponto fulcral fomentador da problemática do presente trabalho deita raízes na degradação dos saberes tecnológico e científico num saber-fazer do cálculo e da previsão desvinculados de sentido para o homem numa esfera de vivências indiferenciadas.
Também é uma preocupação no desenvolvimento do tema a ideia de dever que remete à conformação a uma ordem normativa de sentidos que precisa ser intelectível e compreensível para o papel social indiferenciado de cidadão. Igualmente, o direito, no seu relacionamento com outros sistemas sociais, como o poder administrativo-burocrático e a economia, deve estar aberto a conteúdos éticos e morais para resgatar os indivíduos da coisificação pelos meios do dinheiro e do poder.
Seguindo essa linha, o saber jurídico não pode transitar apenas nos estreitos moldes da técnica, da dogmática e da ciência. Outras virtudes intelectuais devem ser colocadas em jogo para tecer o conhecimento jurídico.
Para Aristóteles100, as virtudes intelectuais eram: arte – tekne, ciência –
episteme, a prudência – phronesis, a filosofia – sophia e a inteligência – logos. A arte (tekne) tratava de um saber-fazer estruturado teoricamente que visava a uma atividade. A ciência dizia respeito ao saber demonstrável sobre o permanente. A prudência cuidaria de um saber-agir do homem em sociedade, que compreende e aplica suas regras buscando manter o equilíbrio da sociedade. A inteligência – logos – trata do permanente não demonstrável. Por último, a filosofia seria uma forma de acesso ao
logos em que se utilizariam os conhecimentos teóricos da ciência.
A concepção contemporânea de ciência remonta ao surgimento da modernidade, em que o conhecimento, inclusive no direito, desligou-se da reta ratio medieval101 e passou a fundar-se numa razão individual moderna. Foi essa a origem do pensamento cartesiano em que se privilegiava a intuição individual com base em verificações claras e evidentes, valendo-se, ainda, da analítica, de dedução, da indução
100 ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Trad. Mario da Gama Kury. 4ª ed. Brasília: Universidade de Brasília,
2001; 1139b
101 Razão prudencial medieval em que o conhecimento estava fundado na tradição, especialmente em fontes de
e da síntese102, com clara inspiração na matemática e na geometria. Se, na Antiguidade, a matemática era um modelo de ciência, na Modernidade passou a ser o modelo.
Paolo Rossi, em obra que faz uma perspicaz análise do surgimento da concepção moderna de ciência, dá a seguinte definição:
a ciência aparece para nós como um terreno dentro do qual a verdade sempre se
configura como algo que é submetido à prova da experiência, ao confronto com o mundo real, à discussão e à competição contínua com teorias alternativas. A transmissão, a ilustração, a exibição de provas (ou supostas provas) de cada afirmação são elementos constitutivos daquele saber que chamamos de científico. Este, por definição, é uma forma de conhecimento não privado que toma corpo em comunidades mais ou menos amplas,... A ciência apresenta-se, na sua essência, como pensamento que tende à sistematização, à colocação de afirmações particulares em contextos teóricos muito amplos. Mas da nossa imagem de ciência também faz parte integrante a ideia de especialização: vale dizer, a ideia de que a própria existência dos objetos de uma ciência específica pressupõe definições e teorias103.
Essa definição permite o destaque das características da ciência: a demonstrabilidade, a comunicabilidade, a transmissibilidade, a refutabilidade, a publicidade, a abstração, a sistematização e a especialização.
A filosofia, embora também se preocupe com a sua coerência e com a verdade, não é exatamente ciência. Como Aristóteles já ressaltava, a filosofia aproxima-se do indemonstrável, podendo utilizar o instrumental teórico da ciência para compreendê-lo, mas jamais o transformando em demonstrável. Outro ponto que distancia a filosofia da ciência legada pela modernidade é a ênfase objetivante desta. O discurso universal da filosofia transcende a qualquer objeto. Uma de suas principais preocupações é com a unidade do saber, no que se opõe fundamentalmente à especialização das ciências. Não há como confundir filosofia com ciência, nem mesmo como reduzi-la à teoria das ciências ou à epistemologia, como fizeram os neopositivistas.
Para se afirmar como um saber válido, o direito, após o século XIX, assumiu as vestes de ciência. O universo jurídico foi em tal período fortemente influenciado por pautas e modelos oriundos das pesquisas das ciências naturais.104 A concepção dos estudos sobre direito como ciência embaçou durante o século XX
102 São esses os elementos fundamentais do pensamento cartesiano – DESCARTES. Discurso do Método —
Regras para a Direção de Espírito. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 31.
103 ROSSI, Paolo. A ciência e a filosofia dos modernos. São Paulo: Editora Unesp, 1992, p.53. 104 VILLEY, Michel. Leçons d’histoire de La philosophie du droit. Paris; Dalloz, 2002, p. 69.
outras formas de concebê-lo como virtude intelectual, especialmente como prudência e filosofia105.
A ciência e seus desdobramentos tecnológicos espraiaram-se como meio para o domínio do mundo. Afloraram os modelos positivistas e neopositivistas para servir a qualquer vontade, seja de domínio tecnológico ou político do mundo. Com propriedade, Gadamer expõe as consequências do surgimento de comunidades de saber especializado voltadas apenas para o domínio da experiência e do verificável, segundo critérios metodológicos de objetividade:
Depois que a base religiosa e moral do pensamento kantiano da liberdade desaparece cada vez mais da consciência de nosso tempo presente, funda-se a autoconsciência do homem em uma exclusividade cada vez mais forte de seu fazer e de seu poder.106
A fé científica da idade técnica mudou todas as relações naturais a partir da base. A ciência domina por meio da sociedade de especialistas. É o que está por trás da economia mundial, por trás da electronic war, e também em cada queda no
niilismo, cuja emergência Nietzsche profetizou de forma clarividente e que nas formas secularizadas de Cristianismo está já acabado. A fé científica dessa terceira ilustração está acompanhada, sem embargo, por uma amarga dúvida no futuro da humanidade [...]107
Ora, diante das aporias do positivismo e do neopositivismo na teoria do direito, a opção clara que se impõe é retomar o caminho de uma teoria com consciência histórica e social. É resgatar a preocupação moderna de fazer uma teoria do direito como forma de assegurar a liberdade, a igualdade, a dignidade da pessoa humana e princípios instrumentais como o devido processo legal. A unidade e a coerência que se busca por meio de uma teoria no direito só tem sentido para a concretização social dos ideais contidos em tais princípios. Preocupações semelhantes a essa são as de Dworkin na formulação do direito como integridade e na formulação de uma teoria de direitos públicos subjetivos a partir da igualdade:
O direito como integridade, portanto, não apenas permite, como também promove formas de conflito ou tensão substantivos dentro da melhor interpretação geral do direito. Agora estamos em posição de explicar o porquê. Aceitamos a integridade como ideal político distinto e aceitamos o princípio da integridade na prestação jurisdicional como soberano em todo o direito. Pois queremos tratar a nós mesmos como associação de princípios, como uma comunidade governada por visão
105 Para ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Trad. Mario da Gama Kury. 4ª ed. Brasília: Universidade de
Brasília, 2001. p. 115; 1139b, as virtudes intelectuais seriam as seguintes: arte – tekne, ciência – episteme, a prudência – phronesis, a filosofia – sophia e a inteligência – logos. Para os romanos, o direito estava vinculado principalmente à arte e à prudência, mas não ao saber teórico, matemático ou dos princípios imutáveis que caracterizavam as outras virtudes.
106 GADAMER. Elogio de la Teoría. Trad. Anna Poca. Barcelona: Península, 2000, p. 85. 107 Idem. Ibidem. p. 81.
simples e coerente de justiça, equidade e devido processo legal adjetivo na proporção adequada108.
Proponho também que os direitos individuais a diferentes liberdades só devem ser reconhecidos quando se pode demonstrar que o direito fundamental a ser tratado como igual o exige. Se isso é correto, então o direito a diferentes liberdades não entra em conflito com nenhum suposto direito concorrente à igualdade, mas, pelo contrário, se segue uma concepção de igualdade reconhecidamente mais fundamental 109.
Na visão de Dworkin, entender o direito a partir de uma teoria significa conferir-lhe coerência e integridade como garantia do ideal de igualdade e de outros princípios que lhe conferem densificação. Claramente, para superar os problemas postos pelo positivismo, Dworkin também retomou alguns dos sentidos dados ao direito pelo jusnaturalismo, em que o conhecimento jurídico e a organização social foram derivados de um sistema de direitos.
Na medida em que a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade são extremamente abstratas, é impossível compreendê-las sem o instrumental de coerência e unidade conferidos por uma teoria. Por isso, abdicar do pensamento teórico em uma aproximação sistemática conscientemente aberta significa abandonar esses princípios. De tal modo, a teoria justifica-se no direito como meio de unidade, coerência e sistematicidade para garantia de ideais abstratos como liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana.
Entretanto, a consistência teórica do direito não pode ser o resultado de uma conformação exclusivamente científica ou técnica110. A teoria jurídica deve também ser concebida como prudência e filosofia, eis que tais ideais abstratos só têm sentido como uma conquista de autonomia de cada indivíduo.
A visão objetivante da ciência e da técnica moderna não é capaz isoladamente de possibilitar a realização de tais princípios que dizem respeito à construção de um âmbito de afirmação do indivíduo como sujeito autônomo. A visão reflexiva, crítica e universalizante da filosofia é, sem dúvida alguma, etapa fundamental para tal desiderato. De igual modo, a prudência, como razão prática, que permite ao ser humano estabelecer um padrão do bom e correto, é uma face
108 DWORKIN. O Império do Direito. Trad. Jefefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 483. 109 DWORKIN. Los Derechos en Serio. Trad. Marta Gustavino. Madri: Ariel, 1999, p. 390.
110 A estreiteza dos parâmetros das ciências legatárias da modernidade para o direito podem ser apreendidas com
a leitura da obra do Prof. Tércio Sampaio (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo: Editora Atlas, 1977, pp. 12-16).
fundamental do direito, eis que a isonomia, a liberdade e a afirmação da dignidade dizem respeito ao desenvolvimento concreto da vida do cidadão.
A regulação vincula-se a uma visão técnico-objetivante do direito em que este se apresenta como um instrumento para conformação setorial econômica e política da sociedade com vistas à obtenção de utilidades sociais a partir de uma normatização especial. É por isso que é necessário enxergar o direito além de suas vestes técnico- científicas, para que ele possa exercer sua função de mediar discursivamente as relações entre o mundo da vida e a economia e o poder administrativo-burocrático. Só assim, por meio de um discurso que congregue reflexivamente comunidades de especialistas e cidadãos de vivências indiferenciadas num processo político juridicamente estruturado, em que os princípios sejam os canais de acesso que podem dar sentido à técnica/ciência contida na regulação, é possível realizar os princípios do Estado Democrático de Direito.
2.º Capítulo – A crítica da regulação