Praksis i tingretten

Saken gjaldt et russisk par og deres to sønner, (C) født i 1996 og (D) født i 2002. Mor var etnisk tsjetsjener som kom til Norge sammen med sønnene i 2007 og søkte asyl. Far var fra Ingusjetia som kom et år senere og søkte asyl i 2008. Familiens asylgrunnlag var at far hadde jobbet hos politiet i Ingusjetia fra 2005 til 2006. Han skal mens han jobbet hos politiet ha del-tatt i pågripelsen av en person. UDI avslo familiens asylsøknad i 2008 og i 2009. UDI vedtok sitt siste avslag i 2012. Saksøkernes påstandsgrunnlag var blant annet at hensynet til barnets beste ikke var forsvarlig vurdert og heller ikke forsvarlig ”avveid mot motstående hensyn” jf.

utl. § 38 jf. BK. art. 3 nr. 1 og uf. § 8-5. Familiens yngste sønn D var psykisk utviklings-hemmet og hadde sykdomstilstanden epilepsi som han fikk medikamentell behandling for.

Dessuten så hadde barna til sammen hatt et opphold på 5 og et halvt år som tilsa at barna har en særlig tilknytning til riket jf. utl. § 38. Dommen ble avsagt i 2013, altså etter plenums-dommene fra 2012.

Den konkrete avveiningen

Retten fastslår forløpende at det skal ved vurdering tas utgangspunkt i forholdene på avgjørel-sestidspunktet og ikke domstidspunktet jf. plenumsdommene fra 2012. Angående spørsmålet om opphold på humanitært grunnlag, blir det først lagt til grunn at domstolene har en begren-set adgang til å overprøve UDIs avgjørelse av denne art, jf. ” kan”-skjønnet jf. Rt- 2012-1025, avsnitt 68. Hvorvidt hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert, avveid mot motstående hensyn og vektlagt som et grunnleggende hensyn, må fremgå av vedtaket.

Om Ds helsetilstand per april 2012, uttaler UNE at: «I senere fremlagt medisinsk dokumenta-sjon bekreftes Ds psykiske utviklingshemming. Det gjøres gjeldende at hans tilstand i begren-set grad kan bedres gjennom gode tiltak og tilrettelegging, samt trening på konkrete ferdighe-ter. Det fremgår videre at det er påvist idiopatisk epilepsi eller epileptisk syndrom hos D og at det er startet med Ofidril. UNE finner etter dette at Ds sykdomsbilde er godt opplyst og do-kumentert. UNE legger til grunn at D har en moderat psykisk utviklingshemming og betydeli-ge atferdsproblemer som krever oppmerksomhet og behandling. I tillegg har han epilepsi.»

UNE anså ikke Ds situasjon slik at han overskrider terskelen for å gi opphold på grunnlag av fysiske eller psykiske helsetilstander. Videre vises til at han vil ha tilgang til medisinsk be-handling i hjemlandet. Når det gjelder hans psykiske tilstand, kan D gjennom tiltak og tilrette-legging få en bedret situasjon, men det eksisterer ikke noen medisinsk behandling. UNE viser til at Ds foreldre har et nettverk i hjemlandet som kan hjelpe til med omsorg og oppfølgning av D. Det var ikke ”utilrådelig” at familien ble returnert.

63

Retten vurderte enkelte svakheter ved UNEs redegjørelse av lovforståelsen. Det var feil av UNE å vise til BK først etter selve vurderingen, den burde ha blitt nevnt i innledningen, det var heller ikke vist til artikkelnummeret. Det ble heller ikke vist til utl. § 38 tredje ledd, og i stedet for første ledd er det nevnt annet ledd. Retten mener likevel at UNE har lagt til grunn riktig lovforståelse av barnets beste. Videre at forvaltningen viser riktig forståelse av hensynet til barnets beste gjennom sin vurdering av hensynet til barnets beste og ved å henvise til bar-nekonvensjonen art. 3.

UNEs vurdering av barnas tilknytning til Norge, starter med at det ”legges særlig vekt på den tilknytning barna har opparbeidet seg i Norge” jf. uf. § 8-5. UNE legger til grunn at barna var 16 og 9 på avgjørelsestidspunktet. For det første vises det til at barnas alder og oppholdstid tilsier at de har en slik tilknytning til riket som rettferdiggjør oppholdstillatelse. Samtidig blir det vist til at familien etter det endelige avslaget i 2009 har hatt ulovlig opphold i Norge og at innvandringsregulerende hensyn derfor må få økt vekt siden familien har et ulovlig opphold i landet. Retten vurderte etter dette at hensynet til barnets beste var riktig vurdert og avveid mot innvandringsregulerende hensyn.

Refleksjoner og vurdering

Jeg er ikke enig i rettens syn om at vedtaket er gyldig. UNE har ikke vist til riktig bestemmel-se i barnekonvensjonen. Etter min mening må forvaltningen oppgi riktig lovhjemler for at begrunnelsen skal være tilstrekkelig, slik at domstolene skal overprøve vedtaket. Jeg er heller ikke enig i avveining mellom hensynene. UNE legger til grunn at familien i tiden etter det endelige avslaget i 2009 har hatt ulovlig opphold og at innvandringsregulerende hensyn derfor tillegges økt vekt.

Jeg er ikke enig i at ulovlig opphold automatisk tilsier økt betydning. Jeg viser for det første til at barnets tilknytning til riket skal tillegges ”særlig vekt” etter regelverket, barna hadde ved avgjørelsestidspunktet hatt opphold på over 5 år i Norge. Jeg mener at barna hadde dermed sterk tilknytning, dessuten så skal ulovlig opphold regnes som mindre tungtveiende innvand-ringsregulerende hensyn etter stortingsmelding nr. 27. Etter min mening, tilsier rettens kon-klusjon at avveiningen mellom barnets hensyn og innvandringsregulerende hensyn ikke er i samsvar med BK. art. 3 nr. 1 som fastslår at hensynet til barnets beste skal være grunnleggen-de og at andre hensyn må særskilt begrunnes. Ulovlig opphold som skal anses som mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn har fått avgjørende betydning for utfallet av saken uten å bli nærmere begrunnet. Jeg mener at barnas lange oppholdstid sammenholdt med Ds sykdom og foreldrenes mindre tungtveiende overtredelse, bør tilsi at barnets hensyn veier tyngre enn innvandringsregulerende hensyn i denne saken.

64 7.1.3.2 TOSLO-2012-92899

Saken dreide seg om en afghansk familie på tre. Datteren (C) var født i 2002. Foreldrene (A) og (B) var bosatt i Moldova fra 1998 og giftet seg der. B var videre statsborger i Moldova.

Familien ankom Norge i 2005 og søkte om asyl. UDI avslo asylsøknadene i 2006. Familien ble registrert som forsvunnet fra asylmottak ved to tilfeller i 2007 og 2008, familien hadde da reist til andre land hvor de hadde søkt asyl. Siste avslaget fra UDI kom i 2012. Datteren var ved vedtakstidspunktet 10 år og hadde hatt et opphold på 7 år i Norge.

Saksøkerne gjorde prinsipalt gjeldende at UNE hadde lagt til grunn feil forståelse av hensynet til barnets beste etter utl. § 38 tredje ledd jf. BK. art. 3 nr. 1 og at det var foretatt en uforsvar-lig avveining av barnets beste opp mot innvandringsregulerende hensyn. Deres datter hadde slik tilknytning til riket som tilsier at oppholdstillatelse innvilges. Det ble vist til at hun gikk i fjerde klasse på barneskole i Norge. Det var også anført at UNEs begrunnelse var mangelfull, når det ikke var klarlagt i beslutningen hva som var til barnets beste, og hvilke motstående hensyn som gjorde seg gjeldende. Dessuten så har familien også under hele sitt opphold i Norge, vært bosatt på asylmottak, det har ikke vært ”aktiv unndragelse” fra foreldrenes side.

Det var feil av UNE å legge til grunn at C var kjent med moldovsk språk og kulturen.

Retten legger til grunn at domstolene har utvidet prøvingsadgang i saker hvor hensynet til barnets beste er gjeldende, jf. Rt- 2009-1261. Videre at det skal tas utgangspunktet ti forhol-dene på domstidspunktet ved domstolsprøvingen av beslutninger knyttet til utl. § 38 tredje og fjerde ledd.

Den konkrete avveiningen

Retten deler synet om at UNE har tatt utgangspunkt i riktig lovforståelse av utl. § 38 jf. uf § 8-5 og BK art. 3. UNE har lagt til grunn at C har en sterk tilknytning. At barnets beste skal være grunnleggende utelukker ikke at det kan legges vekt på andre motstående hensyn. Det blir samtidig vist til at de motstående hensyn ikke bare består av ulovlig opphold, men familien har unnlatt å etterleve UNEs vedtak når de har reist til flere europeiske land hvor de har opp-gitt forskjellige identiteter. Retten mener likevel at norske myndigheter burde ha tvangsdepo-nert familien ”på et tidligere tidspunkt før C opparbeidet seg en sterk tilknytning til riket”.

Likevel kommer retten til at dette ikke kan være til fordel for familien, dessuten må det tas hensyn til ringvirkningene slike tillatelser vil ha for andre foreldre som er i samme situasjon.

Foreldrene vil på samme måte ”trenere saken” og forbli i Norge etter endelig avslag, slik at barna får en oppholdstid som er så lang at oppholdstillatelse innvilges.

UNE har lagt til grunn at det ikke forelå fare for familiesplittelse, siden barnets far kunne søke familiegjenforening i Moldova. Etter UNEs mening ”foreligger ingen holdepunkter for at fa-miliens sikkerhetsmessige eller humanitære situasjon ved retur til Moldova vil være i særlig

65

grad vanskeligere enn for andre familier i landet”. Retten er ikke enig i at UNE har foretatt en forsvarlig vurdering av hensynet til barnets beste ved spørsmålet om det foreligger fare for familiesplittelse ved retur, da det er grunnleggende at avgjørelser må være forsvarlig vurdert ut fra hensynet til barnets beste.

Retten viser til at det er et vilkår for familiegjenforening i Moldova at søkerne fremlegger vigselsattest. Foreldrene har i asylintervjuet opplyst om at de giftet seg i en kirke i Moldova, paret forklarte at de ikke mottok vigselsattest. Det er etter rettens syn flere punkter ved ekte-skapet som tyder på at moldovske myndigheter vil nekte giftemålet ” i forhold til en søknad om familiegjenforening”. Blant annet, så hadde den moldovske ambassaden gitt beskjed til paret om at A ikke kunne få returnere til Moldova sammen med familien siden han var af-ghansk statsborger. Familien opplyste i omgjøringsbegjæringen av 23. august 2010 at gifte-målet i Moldova ikke var registrert.

Staten hevdet at informasjonen først kom på det rene under hovedforhandlingen. Den nye opplysningen var derfor ikke vurdert i UNEs vedtak. UNE har etter rettens syn oversett denne opplysningen. Det foreligger dermed mangler ved UNEs vurdering av faren for familiesplit-telse. På bakgrunn av dette mener retten at det foreligger en ”reell og klar” fare for families-plittelse dersom familien returneres. Det er heller ikke tvil om at C har en sterk tilknytning til Norge. Fare for familiesplittelse ved uttransportering til Moldova påfører henne en forsterket belastning ved retur. Retten viser til at far er en viktig omsorgsperson for C, datteren vil etter deres mening få en ”psykisk skade” dersom hun blir splittet fra faren. Det vises for øvrig til erklæring fra helsesøster samt psykologspesialist som bekreftet akkurat dette. Hensynet til barnets beste er dermed mangelfullt vurdert. Denne feilen kan ha virket bestemmende inn på beslutningen fra UNE. Saksøkerne fikk på dette grunnlag medhold i sine påstander.

Refleksjoner og vurdering

På samme måte som avgjørelsen i LB-2011-27823-2 skiller dommen seg ved at domstolsprø-vingen tar utgangspunkt i domstidspunktet, det er imidlertid ikke bare hensynet til barnets tilknytning som har vært avgjørende for utfallet av saken. Jeg er enig med tingrettens vurde-ring om at avveiningen mellom barnets beste og innvandvurde-ringsregulerende hensyn skal være forsvarlig vurdert ut fra hensynet til barnets beste. Jeg mener at det er riktig av retten å legge stor vekt på omsorgssituasjonen og de sosiale forholdene ved retur. Likevel mener jeg at over-sittet frist og ulovlig opphold ikke skal telle som tungtveiende innvandringsregulerende hen-syn og at retten burde ha fremhevet dette. Familien hadde ikke oppgitt uriktig identitet i Nor-ge, eller aktivt forsøkt å unndra seg myndighetene. Retten burde også lagt vekt på at C ikke kunne det moldovske språket og var heller ikke kjent med kulturen der.

66 7.1.3.3 TOSLO-2012-81237

Avgjørelsen handlet om en etiopisk familie. Far ( B ), mor (C) og deres sønn (A) som ble født i Norge i 2005. B kom til Norge og søkte om asyl i 2001, asylgrunnlaget var hans tilknytning til den etiopiske frigjøringsbevegelsen Oromo Liberation Front som var grunnlaget for forføl-gelse fra myndighetenes side. UDI fattet avslag i 2002. C kom til Norge 2003. Hun søkte også om asyl. Hennes søknad ble avslått av UDI i 2003. Deres sønn A fikk avslag i 2006. Familien fremmet flere omgjøringsbegjæringer til UNE. Avslag på den siste begjæringen er fra 2012.

Saksøkerne anførte at beslutning av 2012 bygget på uriktig lovtolkning av begrepet barnets beste etter utl. § 38 jf. uf.§ 8-5, samt at det var foretatt uforsvarlig vekting av hensynet til bar-nets beste vurdert opp mot innvandringsregulerende hensyn. Det var anført at det var feil av UNE å anta at deres sønn hadde sin hovedtilknytning til sine foreldre på grunn av sin lave alder, og at han hadde hatt en ”totalintegrasjon” i Norge. Barnets tilknytning og det at han har ett års skolegang og minst 4,5 års oppholdstid var etter deres mening ikke blitt vektlagt til-strekkelig. Videre kunne han ikke språket til foreldrene og var heller ikke kjent med kulturen i hjemlandet.

Konsekvensene av en eventuell utsendelse til hjemlandet ville påføre barnet traumer og andre

”psykologiske konsekvenser”. Det ble også anført at nemnda ikke hadde vurdert en politibe-kreftelse fra 2009 til 2011 som bekreftet morens arbeidstillatelse og rett til å oppholde seg i riket inntil asylsaken skulle bli avgjort. UNE har derfor lagt til grunn feil tidspunkt for famili-ens ulovlige oppholdstid. UNE kunne for denne perioden derfor ikke forvente at familien medvirket til retur. Videre ble det også vist til at den antatte varigheten av det ulovlige opp-holdet som UNE regnet med, kan ha hatt ”stor betydning for vektingen av de innvandringsre-gulerende hensyn”.

Den konkrete vurderingen

Retten begynner med å fastsette at domstolene har adgang til å kontrollere at hensynet til bar-nets beste er tillagt vekt, ved å se på begrunnelse som er gitt i vedtaket jf. uf. § 17-1 a. Retten kommer også til at domstolsprøvingen må ta utgangspunkt i faktum på vedtakstidspunktet jf.

Rt- 2012-1985 og Rt- 2012-2039. Retten er videre enig i at UNE har hatt riktig forståelse av gjeldende rett jf. utl. § 38 jf. uf.§ 8-5. Det siteres fra UNEs vedtak, hvor det fremgår blant annet at hensynet til barnets beste skal være grunnleggende, at det skal legges særlig vekt på barnets tilknytning til Norge, samt at det likevel kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

UNE erkjenner at barnet har en tilknytning til Norge, men anser den ikke som tilstrekkelig for å innvilge oppholdstillatelse under henvisning til forvaltningspraksis. Det henvises til hans unge alder og han har sin hovedtilknytning til sine foreldre. Nemnda presiserer at A ”I

hen-67

hold til forvaltningspraksis har han således ikke opparbeidet seg en tilstrekkelig tilknytning til Norge som tilsier at oppholdstillatelse gis”. UNE kommer deretter til at saksøkernes ulovlige opphold etter endelig avslag skulle ha sterkere vekt. UNE la til grunn at foreldrene hadde et ulovlig opphold på 9 og et halvt år. Familien hadde heller ikke medvirket til retur i den perio-den.

Retten vurderer UNEs begrunnelse vedrørende barnets tilknytning til riket som uklart. Det vises til at det fremgår av vedtaket, at barnet A i henhold til forvaltningspraksis ikke har opp-arbeidet seg en tilstrekkelig tilknytning til Norge i henhold til forvaltningspraksis. Samtidig sier UNE et annet sted at ”en slik tilknytning til Norge betyr ikke uten videre at det skal gis tillatelse”( min uth.). Retten anser disse to utsagnene som motsetninger til hverandre. Det er uklart for retten, hvorvidt nemnda mener at A har tilknytning til Norge som kan danne grunn-lag for oppholdstillatelse eller ikke. Retten kommer likevel frem til at det er vanskelig å kont-rollere om hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert, ”når nemndas oppfatning av barnets tilknytning til Norge ikke fremstår klart og utdypet i begrunnelsen”. På bakgrunn av dette konkluderer retten at ”begrunnelsen i beslutningen ikke gir tilstrekkelige holdepunkter for å kontrollere om hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot de innvandrings-regulerende hensyn”.

Refleksjoner og vurdering

Jeg er enig i rettens syn. Det er ikke mulig å overprøve forvaltningens beslutninger når det ikke er tilstrekkelig begrunnelse for avgjørelsen. Jeg er enig med rettens syn om at unnlatelse av politiets bekreftelse har hatt betydning for vurdering av vektleggingen mellom innvand-ringsregulerende hensyn og barnets beste. Familien har vært under den oppfatning at de har hatt mindre ulovlig opphold. Videre så er jeg også enig i at UNE har gitt ufullstendig forkla-ring. Det er her også viktig å peke på at ulovlig opphold uansett skal anses som mindre tungt-veiende innvandringsregulerende hensyn. Uansett så måtte hensynet til barnets beste veie tyngre, når barnet har en så lang oppholdstid og det ikke foreligger tungtveiende innvand-ringsregulerende hensyn.

7.1.3.4 TOSLO-2013-54468-2

Saken handlet om en familie fra Tyrkia som oppga å være kurdiske, bestående av mor (G), far (E) og fire mindreårige barn. Familien kom til Norge i 2002. Familien fikk i utgangspunktet oppholdstillatelse i Tyskland, men den oppholdstillatelsen ble trukket tilbake da det ble av-slørt at familien opprinnelig var fra Tyrkia og ikke Irak slik som de hadde hevdet. Asylgrunn-laget til familien var frykten for forfølgelse på grunn av Gs aktiviteter hos det kurdiske partiet, PKK i Libanon. Familien fikk avslag på asyl i 2003. Familien rømte fra Norge til Sverige og søkte om beskyttelse etter dette. I 2004 fikk norske myndigheter anmodning om tilbaketakelse fra Sverige. Familien informerte deretter til UNE at de ikke var tyrkiske borgere, men

libane-68

siske statsborgere. I 2006-2007 fremla familien libanesiske fødselsattester utstedt med nye navn. I 2009 ble det fremlagt irakiske pass som skulle bekrefte at familien var statsløse pales-tinere fra Libanon, også disse passene ble kjent som falske. G ble uttransportert til Tyrkia i 2011. Identiteten til familien ble samtidig verifisert som tyrkere. Siste avslag på omgjørings-begjæring fra UNE er fra 2013. Da hadde familien hatt et 11 år lang opphold i Norge.

UNE har blant annet begrunnet beslutningen med at innvandringsregulerende hensyn i saken veier tyngre enn barnas beste. Saksøkerne har i korthet anført at UNEs vedtak bygget på en rekke feil. Blant annet at barnets beste ikke hadde blitt vektlagt som et grunnleggende hensyn jf. utl. § 38 jf. BK art. 3 nr. 1, og at det var en feil ved at barna ikke fikk uttalt seg jf. BK. art.

12. Familien hadde hatt ulovlig opphold siden 2004 da de var pliktig til å forlate Norge.

Den konkrete avveiningen

Retten kom til at domstolskontroll i utl.§ 38 saker er slik at den konkrete vurderingen av hva som er til barnets beste er en oppgave for forvaltningens frie skjønn. Det vises som støtte til plenumsdommen, Rt- 2012-1985. UNE vurderer betydningen av familiens tilknytning til Norge opp mot de relevante innvandringsregulerende hensyn som i dette tilfelle er ansett som

”svært tungtveiende”. UNE presiserer at barnets beste tilsier at det gis tillatelse på grunn av deres tilknytning. Det blir vektlagt som moment at morens manglende vilje til å samarbeid har vært av alvorlig karakter. Allmennpreventive hensyn er i saken av ”stor styrke”. UNE tar sær-lig hensyn til den uheldige ”signaleffekten” en eventuell tillatelse vil gi for kommende saker av liknende karakter.

Retten er for det første enig i at nemnda har lagt til riktig lovtolkning for sin vurdering, da det fremgår av vedtaket konkret at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Videre viser retten til at UNE har foretatt riktig avveining av hensynet til barnets beste og motstående hen-syn. Den konkrete avveiningen av hensynene kan domstolene imidlertid ikke prøve. UNE har også foretatt en forsvarlig vurdering med tanke på å sende barna til hjemlandet.

Det legges til grunn at det er foretatt en korrekt helhetsvurdering av både hensynet til famili-ens tilknytning til Norge og motstående hfamili-ensyn. UNE har også foretatt en forsvarlighetsvurde-ring av å sende barna til Tyrkia, retur til Tyrkia vil ikke være ”utilrådelig” for barna. Det fremgår av UNEs vedtak at ”kvalitativt var det slik saken sto for nemnda- ingen grunn til å anta at det knyttet seg særlige hensyn til barna utover lang oppholdstid”. Derfor kommer ret-ten til at nemnda har foretatt en korrekt totalvurdering av alle hensyn.

Det legges til grunn at det er foretatt en korrekt helhetsvurdering av både hensynet til famili-ens tilknytning til Norge og motstående hfamili-ensyn. UNE har også foretatt en forsvarlighetsvurde-ring av å sende barna til Tyrkia, retur til Tyrkia vil ikke være ”utilrådelig” for barna. Det fremgår av UNEs vedtak at ”kvalitativt var det slik saken sto for nemnda- ingen grunn til å anta at det knyttet seg særlige hensyn til barna utover lang oppholdstid”. Derfor kommer ret-ten til at nemnda har foretatt en korrekt totalvurdering av alle hensyn.