Om avveiningen av hensyn i praksis i EMD

EMD har i utgangspunktet ingen bestemmelse som tilsvarer Grl. § 104 eller BK art. 3 nr. 1 som omhandler barnets beste, og Den europeiske menneskerettsdomstolen dømmer egentlig brudd på menneskerettskonvensjonen og ikke barnekonvensjonen. EMDs praksis fra de sene-re åsene-rene viser imidlertid at hensynet til barnets beste har hatt en viktig og sentral plass ved forholdsmessighetsvurderingen under EMK. art. 8 nr. 2, og i utlendingssaker. Ved flere an-ledninger har Norge vært innklaget for brudd på EMK art. 8 hvor barnets beste med henvis-ning til BK. art. 3 nr. 1 har vært en sentral problemstilling. Barnekonvensjonen får dermed en videre og nyere tolkning som kan blir brukt som veiledning ved nasjonale domstoler. EMK art. 8 gir ubetinget rett til enhver til respekt for sitt privatliv og sitt familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

Etter EMK art. 8 er det tre kriterier som må være oppfylt for at staten skal kunne utvise noen jf. art. 8 nr. 2.²⁷¹. For det første må inngrepet ha et legalt hjemmelsgrunnlag jf. ”…in accord-ance with the law”. For det andre må det være en samfunnsmessig målsetning ved inngrepet, det må altså være nødvendig å utvise utlendingen jf. ”…necessary in a democratic society”.

Dette innebærer at inngrepet må oppfylle hensikten med utvisningen. Endelig er det krav om at det er proporsjonalitet mellom ”de samfunnsmessige fordeler ved inngrepet og de negative virkninger for den berørte”. ²⁷²

Kravet om at inngrepet må være nødvendig, innebærer at en utvisning må være forholdsmes-sig.²⁷³ Spørsmålet er om det er rettferdig at individene må tåle utvisningen for å oppfylle de innvandringsregulerende hensyn. Innvandringsregulerende hensyn som taler for utvisning har klare likhetstrekk med de hensyn som ofte påberopes som argument mot å gi opphold etter utl. § 38. Barn blir som oftest hardest rammet når det er foreldre som kreves utvist av landet.

Det må foretas en forholdsmessig vurdering om inngrepets styrke opp mot hensynet til barnets situasjon. Det sentrale momentet i vurderingen er om vedtaket om utvisning er for inngripen-de overfor hensynet til barnets beste i BK. art. 3 nr. 1. I forholdsmessighetsvurinngripen-deringen skal

271 Øyen, 2013, s. 360

272 Fause, Anett Beatrix Osnes. Kravet til legalitet, nødvendighet og proporsjonalitet når det utøves polisiær eller påtalemessig myndighet som griper inn i vernet etter EMK. art. 8 nr. 1, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål; 2014. Punkt.5.

273 Vevstad, 2010, s. 439

81

det skje en vekting av samfunnets behov for utvisning og hensynet til at barnet blir fratatt en viktig omsorgsperson. ²⁷⁴

Følgende EMD-saker nedenfor viser et klart tegn på at hensynet til barnets beste og barne-konvensjonen har en avgjørende plass ved proporsjonalitetsvurderingen i EMK art. 8 nr. 2.

EMD fremhever i disse sakene viktigheten av hensynet til barnets beste. Norske domstoler henviser til EMDs tolkninger av hensynet til barnets beste ofte. Derfor er det aktuelt å gå gjennom disse EMD-dommene.

7.2.1 Nunez v. Norway ^- EMD nr. 55597/09

Nunez-saken dreide seg om utvisning av en mor med to mindreårige barn i Norge. Nunez kom til Norge i januar 1996 som turist, i mars samme året ble hun arrestert av politiet på grunnlag av tyveri og ble deportert til hjemlandet. Nunez returnerte til Norge tre måneder se-nere under falsk identitet. Klager giftet seg med en norsk statsborger og fikk etter hvert per-manent oppholdstillatelse. Klager ble skilt i 2001 og fikk sine to døtre i 2003 og 2006 med en som hadde bosettingstillatelse i Norge. Klagers falske identitet ble avslørt i 2001, og som føl-ge av dette fattet UDI vedtak om å utvise klaføl-ger for en periode på to år. Klaføl-ger ble i tingretten fratatt foreldreansvaret til fordel for far etter at hun skilte lag fra mannen.

Den konkrete vurderingen av EMK artikkel 8

Domstolen konkluderte med at utvisning ikke var for inngripende og at samfunnets interesser veide tungt i forholdsmessighetsvurderingen. Det ble sett hen til at klager ikke hadde sterk tilknytning til Norge og oppholdet som hun hadde opparbeidet var ulovlig opphold.²⁷⁵ Det ble lagt vekt på at barna primært har hatt klager som deres omsorgsperson fra fødselen, frem til hun ble fratatt foreldreansvaret til fordel for faren deres.²⁷⁶ Barna har allerede blitt utsatt for mye stress på grunn av saken med morens utvisning og foreldrenes seperasjon. Barna ville ha vanskeligere med å fatte hvorfor de blir separerte fra moren sin. Videre ligger det usikkerhet rundt hvorvidt moren kunne returnere til Norge etter innreiseforbudet, og om barna vil kunne besøke mor i utlandet. Uansett utfall, vil mor og barna bli separerte fra hverandre i hele to år som er en veldig lang periode for barn i den alderen. Videre er det heller ingen garanti for at mor ”will be able to return”. ²⁷⁷

274 Ibid, s. 442

275 EMD nr. 55597/09, avsnitt 76

276 Ibid, avsnitt 79

277 Ibid, avsnitt 80

82

På bakgrunn av de gitte omstendigheter, vil barna bli ansett som ”vulnerable”.²⁷⁸ Det ble sam-tidig også tatt hensyn til at utlendingsmyndighetene hadde vært sent ute med å utvise klager når de ble kjent med klagerens overtredelser allerede sommeren 2001 og klager ble først ut-vist i 2005. EMD ut-viste til at norske utlendingsmyndigheter ikke hadde overholdt kravet om effektiv og hurtig behandling av utlendingsavgjørelser jf. EMK art. 6. ²⁷⁹

Med hensyn til de nevnte forhold, særlig sett hen til barnas sterke tilknytning til mor, samt utlendingsmyndighetenes lange saksbehandlingstid, kom domstolen frem til at den norske staten ikke hadde tillagt tilstrekkelig vekt på barnas beste interesser jf. BK. art. 3. Retten un-derstreker at ”..the Court is not convinced in the concrete and exceptional circumstances of the case that sufficient weight was attached to the best interests of the children for the purpose of the Article 8 of the convention”. ²⁸⁰ Retten konkluderte med at den norske staten ikke had-de gjort en forsvarlig avveining mellom innvandringsregulerenhad-de hensyn og hensynet til kla-gers og barnas behov for å opprettholde deres ”familietilhørighet” jf. EMK art. 8.

7.2.2 Jeunesse v. the Netherlands ^- EMD nr. 12738/10

Saken omhandlet en mor fra Surinam som hadde oppholdt seg ulovlig i Nederland i 16 år.

Både ektemannen og barna hennes var nederlandske statsborgere. Hun hadde kommet til Ne-derland som turist i 1997. Klageren søkte om oppholdstillatelse i NeNe-derland fem ganger i pe-rioden 1997-2010 og ble nektet oppholdstillatelse på bakgrunn av manglende visum for mid-lertidig opphold. I 2010 ble klager pågrepet på grunn av brudd på meldeplikten til politiet.

Klager var opprinnelig nederlandsk borger ved fødsel, men mistet statsborgerskapet etter at Surinam fikk selvstendighet.

Den konkrete vurderingen av EMK art. 8

EMD kom frem til at det ikke forelå noen uoverstigelige hindringer for at kvinnen og familien kunne etablere seg og fortsette familielivet i Surinam. Imidlertid stiller saken seg annerledes når det er mindreårige barn i bildet, da skal hensynet til barnets beste være av ”paramount importance” (min uth.).²⁸¹ Retten legger vekt på at hensynet til barnets beste skal tillegges

”significant weight”, og at det skal tas hensyn til momenter slik som barnets alder, forholdene vedrørende de berørte barna og hvor avhengige barna er av sine foreldre.²⁸² Barnets beste blir best ivaretatt ”by not disrupting their present circumstances by a forced relocation of their

278 Ibid, avsnitt 81

279 Ibid, avsnitt 82

280 Ibid. avsnitt 84-85

281 EMD nr. 12738/10, avsnitt109

282 Ibid, avsnitt 118

83

mother from the Netherlands to Suriname or by a rupturing of their relationship with her as a result of future separation.”. ²⁸³

Det blir sett hen til at klageren har hatt den daglige og primære omsorgen for barna mens far har vært i full jobb. Det måtte vektlegges at barna ikke hadde en direkte tilknytning til Suri-nam, de var tross alt født og vokst opp i Nederland. Domstolen er på bakgrunn av dette ikke overbevist om at hensynet til barnets beste hadde blitt tillagt tilstrekkelig betydning.²⁸⁴ Kla-gers lange oppholdstid, hensynet til hennes barn og familie talte for at hun måtte bli i Neder-land.²⁸⁵ Dermed var konklusjonen at utvisning av klager var uforholdsmessig og det forelå dermed brudd på retten til familieliv i EMKs forstand. ²⁸⁶

7.2.3 Kaplan v. Norge ^– EMD nr.32504/11

Klager var kurder fra Tyrkia. Han var gift og hadde tre barn. Hadde fått innreiseforbud på fem år i 2006 etter å ha fått endelig avslag på asylsøknad i 2000. Yngste barnet led av barneautis-me.

Den konkrete vurderingen av EMK art. 8

Domstolen så hen til at klager hadde opparbeidet tilknytning, men at denne ikke kunne anses å ha større betydning enn den offentliges interesse av å utvise klager. Videre ble det vektlagt at det ikke var noe i veien for at konen hans kunne følge han og etablere seg i hjemlandet på nytt. Det ble også vist til at klager var straffedømt, men at dette ikke var et moment som kun-ne få stor betydning i saken. Situasjokun-nen til den yngste datteren var tungtveiende i saken.

Domstolen påpekte det yngste barnets langvarige og nære forhold til sin far, og at hun hadde spesielle omsorgsbehov som følge av hennes sykdomstilstand. Samtidig var en annen avgjø-rende faktor at myndighetene hadde brukt lang tid å varsle utvisning av far. Retten var på bakgrunn av dette ikke overbevist om at hensynet til barnets beste var tillagt tilstrekkelig vekt.

EMD konkluderte derfor med at det ikke var foretatt en forholdsmessig vurdering av klagers behov for å være med sin datter opp mot de innvandringsregulerende hensyn.

7.2.4 Hva kan Norge lære av EMD-sakene?

Gjennomgangen fra EMD viser at Norge legger for stor vekt på innvandringsregulerende hen-syn. I Nunez-saken ble Norge dømt fordi hensynet til barnets beste ikke var tillagt tilstrekke-lig vekt. EMD la altså avgjørende vekt på barnas sårbarhet ved utvisning, selv om mor hadde begått alvorlige lovbrudd. I Jeunesse v. the Netherlands, ble hensynet til barnas situasjon

283 Ibid, avsnitt 119

284 Ibid, avsnitt119 og 120

285 Ibid, avsnitt 122

286 EMDs storkammer avjorde med dissens 14-3

84

gjørende selv om mor hadde et 16 år langt ulovlig opphold. I Kaplan-saken ble det ikke vekt-lagt at far var straffedømt. I alle sakene var det sentrale hensynet til barna, barna var i alle sakene sårbare. Jeg mener at avgjørelsene fra EMD også viser at barna ikke bør bli identifisert med foreldrenes handlinger. Det kommer etter min mening klart fram av EMD at barna får en konkret og uavhengig vurdering. Avgjørelsene blir tatt ut i fra barnas konkrete situasjon, slik som vi i Norge bør sørge for å gjøre.

EMD-sakene viser også betydningen av hurtig behandling av klager og omgjøringsbegjæ-ringer. Lang saksbehandlingstid vil føre til sterkere tilknytning til Norge. I Nunez for eksem-pel var et av de avgjørende momentene ” the long period that elapsed before the immigration authorities took their decision to order the applicant´s expulsion with a re-entry ban”.²⁸⁷ Myn-dighetene hadde brukt rundt 4 år fra lovbruddet ble kjent til endelig vedtak ble fattet. I Jeu-nesse v. the Netherlands, hadde klager nektet å forlate Nederland til tross for at hun hadde utreiseplikt, men EMD mente at nederlandske myndigheter akseptert at hun oppholdt seg ulovlig i så lang tid fordi de hadde muligheten til å uttransporterte henne under den ulovlige perioden.