Barnets rett til å bli hørt

BK art. 12 regulerer barnets rett til å bli hørt i alle saker som berører dem. Barnet har etter bestemmelsen en ubetinget rett til å danne seg egne synspunkter. Uttaleretten er sentral for vurderingen av hva som er til barnets beste. Barnets rett til å uttrykke sine synspunkter er en viktig del ved vurderingen av hva som er barnets beste.¹³² Det er viktig å samle inn informa-sjon om hva barnets synspunkter er om den situainforma-sjonen som de befinner seg og som berører dem.¹³³ Art. 12 har sammenheng med art.3 da barnets eget syn må tas i betraktning for å finne ut hva som er barnets beste i den konkrete situasjonen.¹³⁴ Det fremgår av komiteens uttalelser, at art.12 har et avhengighetsforhold til BK art 3.¹³⁵ Det presiseres at art. 3 ikke kan

130 Arbeids-og inkluderingsdepartementet. A-63/09, s. 3 jf. Stortingsmelding nr. 27, punkt 6.4.2

131 Aursnes, Sofie Ingunn. Barneperspektivet i klagesakene på utlendingsfeltet- Asylsaker som vedrører barn.

Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål. 01. 2016. s. 51-69, punkt 4.4.5.

132 Haugli, Trude. 2016 s. 58

133 CRC/C/GC/12 (2009), avsnitt. 89

134 Sandberg, Kirsten, ”Barnets rett til å bli hørt”, I: Barnekonvensjonen: Barna rettigheter i Norge (red.) 3. utga-ve, 2016 s.93

135 CRC/C/GC/12( 2009), avsnitt 68

31

føres uten at art. 12 respekteres. Det kan utledes fra dette at barnets uttalerett er en forutset-ning for å kartlegge hva som er det beste for barnet.

Uttaleretten gjelder videre både saker som barnet selv har startet og saker som andre har tatt initiativ til og enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet.¹³⁶ Barnets rett til å uttrykke egne synspunkter, er en uavhengig individuell rett som barnet har. Det vil si at retten inntrer uavhengig av utlendingsmyndighetenes behov for ytterligere opplysning om sakens forhold. Av dette er det nærliggende at det er opptil barnet selv å bestemme hvorvidt hun eller han ønsker å bli hørt der ”dette er mulig”.¹³⁷ Formuleringen i barnekomiteen, taler for at det skal mye til for å nekte barnet i å bli hørt direkte.

Det oppstår ofte spørsmål om barnets uttalerett forutsetter at barnet blir hørt direkte. I ut-gangspunktet, så er det muntlig høring som barnekomiteen har i fokus.¹³⁸ Etter art. 12. nr. 2 kan barnet bli hørt enten direkte eller ”gjennom representant”. For eksempel så kan advokaten eller foreldrene representere barnet, men det er en forutsetning at personen bringer frem bar-nets interesser og synspunkter på riktig måte. Videre må ikke barbar-nets og foreldrenes interesser og syn være motstridende. Enda en forutsetning er at foreldrene har forhørt med barnet og er oppdatert med barnets synspunkter. Det er ikke alltid at foreldrene foretar en slik samtale med sine barn. Det er derfor i praksis usikkerhet i hvor stor grad foreldrenes ”framstilling av bar-nets situasjon kan godtas som en form for høring etter art. 12”(mint uth.)¹³⁹. Det er heller ikke en forutsetning for barnets uttalerett etter art. 12, at samtalen skal tilføye ny og relevant informasjon.¹⁴⁰

Barnets uttalerett etter nasjonal rett

Barn har i utlendingssaker rett til å bli hørt etter uf. § 17-3 jf. Grl. § 104 første ledd jf. utl. § 81. Det er også gitt ytterligere føringer om barnets uttalerett i UDI sine retningslinjer; RS 2010-075.¹⁴¹ Barnets rett til å bli hørt er også hjemlet i forvaltningslovens § 17 første ledd, andre og tredje ledd. Bestemmelsen slår fast at forvaltningsorganet skal påse at mindreårige skal få mulighet til å danne seg egne synspunkter om det saken gjelder. Barnets rett til å bli hørt, gjør seg særlig gjeldende i saker hvor barn søker om asyl. Spørsmålet som stadig stilles overfor forvaltningen, er hvorvidt denne fundamentale retten blir overholdt.

136 Ibid, avsnitt 33

137 Ibid, avsnitt 21 og 35

138 Ibid, avsnitt 21 og 34 jf. Stang, Liden, Barn i asylsaker; januar 2014 s. 60

139 Stang, Liden , januar 2014 s. 62

140 Ibid, s. 71

141 UDI. Retningslinjer for høring av medfølgende barn i saker om beskyttelse av 15.02.2010.

32

Uf. § 17-3 første ledd setter en aldersgrense for når et barn kan bli hørt, det fremgår av be-stemmelsen som utgangspunkt er det barn ved fylte 7 år som har uttalerett. Ordlyden setter så et unntak for barn som er under 7 år og som ikke er i stand til å danne seg ”egne synspunkter”

skal bli hørt. Vilkåret ”danne egne synspunkter” må være tilstede for at barn under 7 år skal få mulighet til å bli hørt, jf. ordlyden i uf. § 17-3 ledd. I en undersøkelsen som ble foretatt i ja-nuar 2014 ledet av Elisabeth Gording Stang og Hilde Liden, ble det kartlagt i hvilken grad barn i asylsaker ble hørt. Det fremgår av rapporten at barn under 7 år sjelden blir hørt direkte i UDI, altså ved egen barnesamtale. Av undersøkelsen kom det også fram at barn i liten grad ble tatt inn til ny samtale når det skulle avgjøres en klagesak ved behandling i UNE. Resulta-tet av undersøkelsen viser at barnets uttalerett ikke alltid overholdes og gjennomføres.

Art.12 har ingen nedre aldersgrense som vi har i Norge. Det fremgår av juridisk litteratur at det i utgangspunktet ikke strider med art. 12 å ha en nedre aldersgrense. Men med den forut-setning at det er kombinert med en regel som sikrer at også barn under aldersgrense får uttale seg i tråd med konvensjonen.¹⁴² Barnekomiteen fraråder likevel at det innføres aldersgrenser for når barnet skal ha rett til å uttale seg om saker som angår dem. Grunnen til dette er at bar-net kan risikerer å få retten sin begrenset.¹⁴³

I den fjerde rapporten om oppfølgning av BK til Norge påpekes¹⁴⁴ det at barnekomiteen er betenkt over at barnets rett til å bli hørt ikke er fullt ut implementert i praksis eller ”effektivt praktisert i alle faser av prosesser der man treffer beslutninger eller kommer fram til ord-ninger for barns liv , særlig i saker om omsorg for barn og i utlendingssaker”(min uth.).¹⁴⁵ Barnekomiteens tilbakemelding tyder på at forvaltningen fører en praksis som ikke er helt i samsvar med den standarden som BK art. 12 setter.

Rekkevidden av barnets uttalerett ble særlig tatt stilling til i den siste plenumsdommen, avsagt i Høyesterett, Rt-2015-1388. Saken omhandlet slik som nevnt en afghansk familie som hadde fått avslag på søknad om asyl. Et prosessuelt spørsmål for retten, var om det var en saksbe-handlingsfeil av UNE når det eldste barnet ikke hadde fått anledning til å forklare seg direkte for nemnda. Barnet var ved tidspunktet for nemndsmøtet ikke fylt 6 år. Staten ved utlendings-nemnda anførte at retten til barnet var opprettholdt ved at hun var representert gjennom at foreldrene og advokaten som var til stedet. At barnet ikke fikk forklare seg ble av UNE be-grunnet med at barnet ikke skulle høres på grunn av sin alder, og at det ikke var grunn til å

142 Sandberg, Kirsten, 2016, s. 103

143 CRC/GC/12 (2009), avsnitt 21

144 CRC/C/NOR/CO/4 av 29. Januar 2014

145 Ibid, avsnitt 24

33

anta at barnets synspunkt ville ha betydning for sakens faktum.¹⁴⁶ Barnets uttalerett var dess-uten tilstrekkelig ivaretatt ved at foreldrene møtte og avga forklaring under nemndsmøtet.

Familien på sin side gjorde gjeldende at BK. art. 12 var brutt når barnet ikke fikk forklare seg direkte for nemnda.

Et flertall på 13 dommer kom til at det ikke forelå brudd på BKs art. 12.¹⁴⁷ Førstvoterende, dommer Utgård la til grunn følgende:

”Etter mitt syn ligg det ikkje føre bindande folkerettsleg grunnlag som talar for ei anna for-ståing av konvensjonen enn den som er komen til uttrykk i utlendingsforskrifta § 17-3. Og etter § 17-3 er det opp til UNE å avgjere høyringsmåten ”ut frå¹⁴⁸ sakens art og søknadssitu-asjonen”(min uth.).

I avsnitt 164 oppsummerer førstvoterende sitt syn slik:

”Det sentrale i dei munnlege forhandlingane var å få klarlagt om foreldra si asylhistorie kunne leggjast til grunn. Det var ikkje omtvista i møtet at C hadde helseproblem; heller ikkje at ho gjerne ville bu i Noreg. I saka møtte mor og far og ein advokat. Eg kan ikkje sjå at det var interessemotsetningar mellom D og foreldra, og både foreldra og advokaten må med det også reknast for å møtt på vegner av heile familien. D fekk etter dette høve til å bli høyrd i samsvar med det lova byggjer på. Det kan i denne situasjonen ikkje rettast innvendingar mot at nemndleiaren ikkje fann grunn til å høyre D sjølv i møtet”(min uth.).¹⁴⁹

Mindretallet på seks dommere fant at det var brudd på BK art. 12.

Oppsummeringsvis konkluderer mindretallet med at:¹⁵⁰

”Det som karakteriserer foreliggende sak, er at det ble avholdt muntlig høring, og at barnet- gjennom advokaten- fremmet ønske om å bli hørt i nemndsmøtet. I en slik situasjon må terske-len for å nekte barnet sine partsrettigheter være høy. Det er ikke opplyst noe som tilsier at hensynet til C selv eller saksavviklingen kunne begrunne at hun ble nektet å forklare seg muntlig for nemnda. Jeg viser i denne sammenheng også til at Utlendingsnemnda i sine nye interne saksbehandlingsrutiner datert 18. Desember 2015, legger til grunn at ”muntlig høring av barnet vil være mest aktuelt i forbindelse med at saken avgjøres i nemndsmøte med person-lig fremmøte av klageren/barnet.” (min uth.)

146 Jf. avsnitt 143

147 Se avsnitt 142-165 og 210

148 Se avsnitt 161

149 Jf. avsnitt 164

150 Jf. avsnitt 298

34

Av Høyesteretts behandling av spørsmålet om uttalerett, kan vi konkludere med at norske domstoler viderefører UNEs praksis om å høre med barn som er under aldergrensen, bare når barnets synspunkter vil bidra til nye opplysninger som er har betydning for saken.

Jeg er bare delvis enig i flertallets syn. Etter barnekomiteen har barnet som utgangspunkt rett til å velge om og måten han eller hun vil avgi sin forklaring på. Barnekonvensjonen har fokus på at barnet skal høres direkte og muntlig.¹⁵¹ Jeg er enig i at barnet kan bli representert gjen-nom en representant, men det er en betingelse at representanten har snakket med barnet og er godt bekjent med barnets syn. Det fremgår ikke av faktum at foreldrene eller advokaten har foretatt en slik samtale med barnet. Formålet med uttaleretten er dessuten å belyse barnets sak, barnets livssituasjon og hvordan barnet berøres av forholdet ved å involvere barnet selv.

Dette taler for at terskelen for å nekte barnet å utøve sine partsrettigheter må være meget høy.

Etter min mening må det foreligge meget tungtveiende grunner for å nekte barn å utøve en slik viktig rettighet.

151 CRC/C/GC/12 (2009), avsnitt 21 og 35 jf. Stang og Liden, 2014 s. 60

35

5 Domstolenes prøvelsesrett – er det vedtakstidspunktet eller domstidspunktet som legges til grunn for vurderingen? Kan domstolene prøve det konkrete skjønnet til forvaltningen?

Når det skal vurderes om det er grunnlag for opphold på humanitært grunnlag, er det særlig spørsmål om grensen for domstolenes prøvelsesrett som dukker opp. Spørsmålet om hvor langt domstolene kan gå i å prøve forvaltningsvedtak har betydning for hva domstolene kan prøve og i hvilken utstrekning det er adgang til å legge vekt på nye bevis.¹⁵² For lengeværende asylbarn vil det ha mye å si om retten kan prøve den konkrete avveiningen mellom barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Retten vil på den måten kunne foreta en ny selv-stendig revurdering av hva som ligger i barnets beste. For lengeværende familier vil denne overprøvingen være en fordel, da overprøving innebærer en ny mulighet for at opphold inn-vilges. Overfor lengeværende asylbarn, har det også en stor betydning hvilke tidspunkt retten tar utgangspunkt i når saken realitetsbehandles. De lengeværende barna har opparbeidet seg en sterkere tilknytning til riket når saken har kommet opp for retten, altså ved domstidspunk-tet enn ved tidspunkdomstidspunk-tet for det endelige avslaget. Når et barn har opparbeidet seg en sterkere tilknytning til Norge ved domstidspunktet, er det ansett som en fordel som lettere vil føre til at oppholdstillatelse innvilges.

I forhold til utlendingssaker, stiller domstolskontrollen seg annerledes ved at utlendingsloven ikke viser til reglene i tvistelovens kapittel 36. Dette innebærer at domstolene ikke har en ge-nerell rett til å prøve alle sider ved saken jf. tvisteloven § 36-5 (3) ledd.¹⁵³ Hovedregelen er at domstolene ikke kan overprøve forvaltningens frie skjønn i vedtak som er fattet i medhold av utl.§ 38. Det er fordi denne paragrafen ikke er en rettighetsbestemmelse, men en såkalt ”kan”-bestemmelse slik som vist til tidligere. Utgangspunktet er dermed at domstolene bare har ad-gang til å prøve ut om forvaltningen har tatt utenforliggende hensyn, om det er tatt utenforlig-gende hensyn og om rettsanvendelsen er i samsvar med våre internasjonale forpliktelser.¹⁵⁴ Domstolene kan ikke prøve forvaltningens frie skjønn. Imidlertid har domstolene en noe utvi-det prøvelsesrett i saker som omhandler vurdering av barnets beste. Det innebærer at domstol-ene kan kontrollere forvaltningens ”gdomstol-enerelle forståelse” av begrepet og om hensynet er for-svarlig vurdert og avveid mot foreliggende, aktuelle, motstående hensyn.¹⁵⁵

152 Som partene ikke har påberopt tidligere

153 Einarsen, 2013,s. 287. Lov om mekling av tvister av 17. 06. 2005, § 36-5 (3) ledd, (tvisteloven) sier at retten skal prøve alle sider av en sak, dette er utgangspunktet for domstolenes prøvingsrett.

154 Jf. læren om myndighetsmisbruk jf. Rt. 2008 s. 681 jf. Rt- 2012- 1985 avsnitt 142

155 Øye, 2013, s. 330

36

Et av spørsmålene som var tema i plenumsdommene fra 2012 og 2015, var om domstolene hadde adgang til å prøve den konkrete interesseavveiningen til utlendingsmyndighetene.

Ashok-dommen er også en annen Høyesterettsavgjørelse som er interessant for rekkevidden av domstolenes overprøvelsesrett.

I Ashok-dommen¹⁵⁶ tok Høyesterett stilling til gyldigheten av et avslag på vedtak om asyl og opphold på humanitært grunnlag for en enslig mindreårig søker. Avgjørelsen ble vist til tidli-gere i punkt 2.6.4.En kjerneproblemstilling handlet om rekkevidden av domstolskontroll.

Høyesterett viser for det første til at domstolskontrollen begrenser seg til prøvingen av myn-dighetsmisbruk. Om domstolskontroll av hensynet til barnets beste etter BK, sies det at:

«[d]omstolenes oppgave blir dermed å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av be-grepet «barnets beste» på det aktuelle saksområdet, og at hensynet blir forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn.» (min uth.).¹⁵⁷ Høyesterett la med dette til grunn at det er en utvidet domstolskontroll av vedtak som om-handler barn. Samtidig som den konkrete forholdsmessighetsvurderingen er tillagt forvalt-ningen, og at domstolene ikke kan overprøve forvaltningens konkrete skjønn.

Plenumsdommen, Rt- 2012- 1985 (Asylbarndommen 1) gjaldt gyldigheten av avslag på søk-nad om asyl og opphold på humanitært grunnlag for en familie med iransk bakgrunn. Barna hadde bodd i Norge i flere år. Familien hadde fått endelig avslag i 2007. Spørsmålet var om Høyesterett skulle ta i betraktning de nye anførslene som var kommet etter vedtakstidspunk-tet. Flertallet med 14 mot 5 stemmer, kom til at vedtakstidspunktet var skjæringstidspunktet i norsk rett som Høyesterett måtte ta utgangspunkt i. ¹⁵⁸

Mindretallet ved dommer Bårdsen hadde et annet syn. Domstolene i utlendingssaker bør etter hans vurdering bygge på en nåtidsvurdering. Dommer Bårdsen viste til sitt votum fra Rt- 2012-667, som presiserte at den rettslige prøvingen bør skje ut fra nåtidsvurdering ved områ-der områ-der ”særlige hensyn” tilsier det.¹⁵⁹ Mindretallet begrunnet det med at hensynet til mennes-kerettighetene på denne måten blir best ivaretatt, det vises til at Norge som konvensjonsstat har ansvar for gjennomføringen av Norges menneskerettslige forpliktelser. Bårdsen viser støtte til EMK art. 13 som omhandler retten til et effektivt nasjonalt rettsmiddel for den som

156 Rt- 2009-1261

157 Ibid, avsnitt 76

158 Ibid,. avsnitt 79

159 Ibid, avsnitt 170

37

med rimelighet kan påstå at hans konvensjonsrettigheter krenkes, og til statens grunnleggende plikt til å respektere og sikre rettighetene etter konvensjonen, jf. EMK art. 1.

Om det andre sentrale spørsmålet uttaler førstvoterende at utl. § 38 innebærer ”fritt skjønn”.¹⁶⁰ Ved spørsmål om prøvingen blir utvidet for vedtak som berører barn, understreker flertallet for det første at forvaltningen ikke er like fri når det gjelder vedtak som berører barn. Barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn.¹⁶¹Om domstolskontroll, viser først-voterende til Rt- 2009-1261.¹⁶² Det blir videre påpekt at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig, og at ”..hensynet til barnets beste, herunder barnets til-knytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen”.¹⁶³ Mindretallet fremholder på samme måte som førstvoterende synet om domstolsprøvelsen med tilslutning fra Rt-2009-1261. Selv om mindretallet forholder seg til samme syn som flertallet når det gjelder domstolskontrollen, så foretar de en mye mer presis og detaljert overprøving av vedtaket.¹⁶⁴ Det er som Professor Terje Einarsen skriver, at det kan derfor være usikkert om mindretallet egentlig anser forvaltningsskjønnet for å være forbeholdt forvaltningen. ¹⁶⁵ Den andre plenumsdommen, er Rt- 2012- 2039 (Asylbarndommen 2). Saken dreiet seg om en familie fra Bosnia-Hercegovina, også denne saken ble avsagt under dissens. Foreldrene kom til Norge i februar 2003 og fikk avslag samme år. Det særlige spørsmålet var om den eldste datteren hadde en så sterk tilknytning til Norge at den tilsa oppholdstillatelse for henne. Fami-lien gjorde gjeldende at vedtakets gyldighet skulle prøves på grunnlag av faktum på doms-tidspunktet, slik at hele oppholdstiden frem til uttransportering skulle gjelde for deres datter.

Flertallet fastslår at vurderingen skal ta utgangspunkt i faktum på vedtakstidspunktet. Dom-meren finner støtte i den første plenumsdommen i Rt- 2012-1985.¹⁶⁶ Om rekkevidden av domstolskontroll, fastsetter førstvoterende samme syn som den første plenumsdommen og bygger på de samme rammene som der.¹⁶⁷ Et annet spørsmål for retten var om Høyesterett kunne gi fastsettelsesdom for brudd på BK. art. 3 nr. 1. Flertallet kommer til at det ikke kunne

160 Ibid, avsnitt 142

161Ibid, avsnitt 142

162 Ibid, avsnittene 75 til 77

163 Ibid, avsnitt 149

164 Jeg vil senere analysere den konkrete avveiningen nærmere

165 Einarsen, 2013, s. 307

166 Ibid, avsnitt 39, 40

167 Rt-2012-2039, avsnitt 40

38

gis fastsettelsesdom for at BK. art. 3 er krenket.¹⁶⁸ Dette var fordi at ”det ikke av våre interna-sjonale forpliktelser kan utledes noe krav om fastsettelsesdom for brudd på barnekonvensjo-nen”. ¹⁶⁹ Videre argumenteres at BK ikke stilte krav om ”effektiv rettsmiddel” ¹⁷⁰, og at hen-synet til barnets beste egentlig ikke var ”tale om noe egentlig rettskrav ettersom henhen-synet til barnets beste i barnekonvensjonen vil være et sentralt, men ikke nødvendigvis avgjørende, moment i en helhetsvurdering”.¹⁷¹

Mindretallet ved dommer Bårdsen viser til sitt votum om valget mellom datids- eller en nå-tidsvurdering i den forutgående dommen.¹⁷² Når det gjelder spørsmålet om det kan gis fastset-telsesdom for at BK art. 3 nr. 1 er krenket, var mindretallet ikke enig med flertallet i at det ikke kunne gis fastsettelsesdom. Bårdsen fant at BK ikke sto i en annen stilling enn andre menneskerettigheter som var inkorporerte i norsk rett. Dermed var det sikkert at det kunne reises fastsettelsessøksmål med krav om dom for konvensjonsbrudd. Videre drøftet han om prinsippet om barnets beste etter BK. art. 3. nr. 1 pålegger konvensjonsstatene ”konkrete plik-ter over det enkelte barn”.¹⁷³ Det ble vist til at normen er håndhevbar og at den kan håndheves ved norske domstoler. Som begrunnelse vises blant annet til at konvensjonsstatens gjennom-føringsplikter etter barnekomiteen innebærer også krav om å anskaffe effektive nasjonale rettsmidler. ¹⁷⁴

Plenumsdommen fra 2015 som skal gjennomgås senere, viderefører også samme syn om at domstolenes prøvelsesrett i saker som gjelder barnets beste, skal ta utgangspunkt i vedtaks-tidspunktet. ¹⁷⁵

Status etter Høyesteretts praksis

Høyesterett har i Rt-2009-1261 og plenumsdommene samlet sluttet seg til at domstolene kan prøve ut om forvaltningen har tolket prinsippet om barnets beste på en riktig måte, men den konkrete skjønnsutøvelsen av hensynet til barnets beste er forbeholdt forvaltningen. Det av-gjørende er at det fremgår entydig av vedtaket at hensynet til barnets beste har blitt vektlagt som et grunnleggende hensyn. Jeg er imidlertid ikke enig med et slikt syn. Etter min mening gir mindretallets votum fra plenumsdommene uttrykk for gjeldende rett slik den bør være. Jeg

Høyesterett har i Rt-2009-1261 og plenumsdommene samlet sluttet seg til at domstolene kan prøve ut om forvaltningen har tolket prinsippet om barnets beste på en riktig måte, men den konkrete skjønnsutøvelsen av hensynet til barnets beste er forbeholdt forvaltningen. Det av-gjørende er at det fremgår entydig av vedtaket at hensynet til barnets beste har blitt vektlagt som et grunnleggende hensyn. Jeg er imidlertid ikke enig med et slikt syn. Etter min mening gir mindretallets votum fra plenumsdommene uttrykk for gjeldende rett slik den bør være. Jeg

In document Barnets beste i asylsaker (sider 34-0)