Barnets beste i asylsaker
Avveiningen mellom barnets beste og innvandringsregulerende hensyn i saker om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38
Undersøkelse av rettspraksis fra tre instanser og noen EMD-dommer
Kandidatnummer: 210 Leveringsfrist: 15.01.2017 Antall ord: 35147
i
ii Innholdsfortegnelse
1 Introduksjon ... 1
1.1 Presentasjon av tema ... 1
1.2 Motivasjon og problemstilling ... 1
1.3 Litt bakgrunn ... 3
1.4 Avgrensning ... 3
2 Metode og rettskildebruk ... 5
2.1 Grunnloven ... 5
2.2 Lover ... 5
2.3 Forskrift ... 5
2.4 Forarbeidene ... 6
2.5 Rettspraksis ... 6
2.5.1 Nasjonal rettspraksis ... 6
2.5.2 Praksis fra EMD ... 7
2.5.3 Forvaltningspraksis ... 8
2.6 Forholdet mellom utlendingsloven og folkerett ... 8
2.6.1 Nærmere om barnekonvensjonen (BK) ... 9
2.6.2 Nærmere om Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 1950 (EMK) ... 9
2.6.3 Tolkningen av konvensjoner ... 10
2.6.4 Generelle kommentarer fra FNs barnekomité ... 10
2.6.5 Litteratur ... 16
2.6.6 Etterarbeider ... 16
3 Oppholdsgrunnlag etter nasjonal rett ... 17
3.1 Hjemmelen for asylrett, utlendingsloven § 28 ... 17
3.2 Oppholdsgrunnlag på humanitært grunnlag, utlendingsloven § 38 ... 18
3.2.1 Sterke menneskelige hensyn og særlig tilknytning til riket ... 18
3.2.2 Enslige mindreårige asylsøkere ... 19
3.2.3 Helsemessige forhold ... 20
3.2.4 Sosiale og humanitære forhold ved retur ... 22
3.3 Særlig om hensynet til barns omsorgssituasjon ... 22
3.4 Hensynet til ofre for menneskehandel ... 22
4 Hensynet til barnet beste ... 24
4.1 Forholdet mellom BK. art. 3 og utl. § 38 tredje ledd jf. Grl. § 104 første ledd ... 24
4.2 Er barnets beste et grunnleggende prinsipp eller en rettighet? Hvor stor vekt skal prinsippet ha? ... 25
4.3 Fastsettelsen av barnets beste § 38 tredje ledd – momenter ... 27
4.4 Særlig om barns tilknytning til riket ... 29
4.5 Barnets rett til å bli hørt ... 30
iii
5 Domstolenes prøvelsesrett – er det vedtakstidspunktet eller domstidspunktet som legges til
grunn for vurderingen? Kan domstolene prøve det konkrete skjønnet til forvaltningen? ... 35
6 Innvandringsregulerende hensyn ... 40
6.1 Momenter ... 41
6.2 Hvilken vekt skal innvandringsregulerende hensyn ha? ... 42
7 Avveiningen mellom innvandringsregulerende hensyn og hensynet til barnets beste i praksis ... 44
7.1 Norsk rettspraksis ... 46
7.1.1 Praksis i Høyesterett ... 46
7.1.2 Praksis i lagmannsrett ... 54
7.1.3 Praksis i tingretten ... 62
7.1.4 Helhetsvurdering av domstolenes praksis ... 77
7.2 Om avveiningen av hensyn i praksis i EMD ... 80
7.2.1 Nunez v. Norway - EMD nr. 55597/09 ... 81
7.2.2 Jeunesse v. the Netherlands - EMD nr. 12738/10 ... 82
7.2.3 Kaplan v. Norge – EMD nr.32504/11 ... 83
7.2.4 Hva kan Norge lære av EMD-sakene? ... 83
7.3 Kort om forvaltningens praksis – UNEs avgjørelser ... 84
7.4 Rettshjelpens virkning og betydning for saker om lengeværende asylbarn ... 87
8 Konklusjon og avsluttende kommentarer ... 90
Litteraturliste ... 93
1 1 Introduksjon
1.1 Presentasjon av tema
Tema for denne avhandlingen er avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvand- ringsregulerende hensyn i saker om ”lengeværende asylbarn”. ”Lengeværende asylbarn” er ikke direkte definert i juridisk litteratur, men begrepet er blitt til gjennom politisk debatt. Det gjelder barn som har vært bosatt i Norge i tre år eller mer1 og brukes om barn av foreldre med avslag på asyl.2 Hvert år er det flere hundre lengeværende barn som blir sendt ut av Norge.
Det følger av UDIs sine hjemmesider at antall barn som søkte om asyl sammen med familien i 2015 var rundt 5150.3 Tall fra politiets utlendingsenhet viser at antall uttransporterte i 2015 var totalt 529 mindreårige, hvorav 31 var enslige, mindreårige asylsøkere som hadde kommet til Norge enslig. Resten ble uttransportert som en del av familien.4
Temaet har lenge vært gjenstand for debatt og det blir ofte uttrykt bekymring rundt Norges asylpolitikk. Særlig stilles det spørsmål om den norske staten har en for streng praksis i asyl- saker. Dette er et tema som er dagsaktuelt og det er knyttet spenninger til hvordan hensynet til barnets beste skal vektlegges. Forvaltningen ved UDI og UNE skal ved vurderingen av utlen- dingsloven § 385 foreta interesseavveining mellom barnets beste og allmennpreventive hen- syn. Når man skal vurdere betydningen av ”barnets beste” i konkrete enkeltsaker, må det først tas stilling til hva som er å anse som barnets beste, før dette skal veies opp mot innvandrings- regulerende hensyn. Hva som er barnets beste, er i mange tilfeller et vanskelig spørsmål, og det er ikke sikkert at svaret er opphold i Norge.
1.2 Motivasjon og problemstilling
Jeg fikk interessen for denne problemstillingen da jeg jobbet som juridisk konsulent ved et advokatkontor sommeren 2015. Mitt første oppdrag som juridisk konsulent var å skrive en klage til EMD.6 Saken var om en nigeriansk mor som hadde en sønn på 3 år. Barnevernet hadde overtatt omsorgen for barnet. Foreldreansvaret til barnet var ikke overtatt av barnever- net. Mor hadde søkt om asyl og fått endelig avslag på sin asylsøknad.7 Hun hadde samværsrett med sønnen fire ganger i året. Spørsmålet i saken var om utsendelse av mor var i strid med
1 Einarsen, Terje, ”Plenumsdommene om domstolsprøving: kan barnets beste interesser være underlagt forvalt- ningens frie skjønn?, Jussens venner, 2013 s. 290
2 Ibid, s. 290
3 Utlendingsdirektoratet .Tall og fakta fra www.une.no
4 Statistikk fra politiets utlendingsenhet, www.politiet.no
3 Utlendingsdirektoratet .Tall og fakta fra www.une.no
4 Statistikk fra politiets utlendingsenhet, www.politiet.no
5 Se Lov 15. mai 2008 nr. 35, om utlendingers adgang til riket og deres opphold her, utlendingsloven
6 Den europeiske menneskerettsdomstol, forkortet EMD
7 Mor ble utvist fra landet fordi hun ikke hadde innrettet seg utreisefrist. Utvisning innebærer at utlendingen må forlate landet.
2
blant annet EMK art 8, og FNs barnekonvensjon art. 3 om barnets beste.8 Jeg fikk innsyn i en del lignende saker hvor lengeværende barnefamilier hadde fått endelig avslag på sin søknad om asyl. Etter hvert skulle jeg skrive omgjøringsbegjæringer av vedtak om avslag på asylsøk- nader. Jeg ble vitne til at mange av barnefamiliene ble sendt ut av landet til tross for at barnets beste tilsa opphold i Norge. I omgjøringsbegjæringene argumenterte jeg gang på gang for at UDIs vurderinger var i strid med både utlendingsloven § 38, tredje ledd og FNs barnekonven- sjon art. 3. Jeg fikk inntrykk av at UDI og UNE drev en streng innvandringspraksis, da hensy- net til barnets beste som regel ble tilsidesatt til fordel for innvandringsregulerende hensyn. I mange av tilfellene, ble hensynet til barnets beste ikke kartlagt entydig, forvaltningen begrun- net dette med at det var vanskelig å vite hva det beste for barnet var i den konkrete situasjo- nen.
Barnets beste er ansett som et grunnleggende rettslig prinsipp i alle saker som berører barn, jf.
utlendingsloven § 38 tredje ledd, FNs barnekonvensjons art. 3 nr. 1 jf. Grunnloven § 104.
Rettslig sett er enhver som er under 18 år ansett som mindreårig, jf. vergemålsloven § 1. Prin- sippet om barnets beste er et av fire grunnprinsipper i barnekonvensjonen. Maria-dommen som skal gjennomgås senere, fastslår at hensynet til barnets beste skal veie ”tungt og komme i forgrunnen.”9 Det fremgår av forarbeidene til utlendingsloven at ”det ville innebære en kren- kelse av konvensjonen å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom dette ikke er forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste”.10Forarbeidene åpner samtidig for å legge avgjørende vekt på andre hensyn. Hensynet til innvandringskontroll kan likevel tilleg- ges større vekt.11 Innvandringsregulerende hensyn kan etter forarbeidene være så tungtveiende at de må gå foran hensynet til barnets beste, men jo tyngre hensynet til barnet er, jo mindre rom vil det bli for andre hensyn. 12
Stortingsflertallet har uttalt i Innst. O. nr.42 (2007-2008) s. 27 at ”i visse sammenhenger vil hensynet til barnets beste være så tungtveiende at det ikke vil være adgang til å legge avgjø- rende vekt på innvandringsregulerende hensyn”. Ut fra dette kan altså hensynet til barnet være så tungtveiende at det må slå gjennom uansett hvilke mothensyn som gjelder. Barn er generelt mer sårbare enn voksne, og etter konkret vurdering kan det være grunn til å innvilge opp- holdstillatelse selv om det ikke foreligger et beskyttelsesbehov eller humanitære forhold som
8 Menneskerettskonvensjonen (EMK) art. 8 gir vern om retten til familieliv og privat liv. Barnekonvensjonen (BK) art. 3 fastslår at hensynet til barnets beste skal være grunnleggende. Det skal redegjøres for disse be- stemmelsene senere.
9 Rt- 2015- 93 avsnitt 65
10 Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) s. 160. Jeg vil i oppgaven bruke forkortelsen ”min uth.” om mine uthevinger.
11 Ibid. s. 421
12 Utlendingsforskriften § 8-5 fjerde ledd
3
ville gitt oppholdstillatelse for voksne.13 Spørsmålet er hvor grensen mellom barnets beste og innvandringspolitiske hensyn går. Når kan hensynet til barnets beste være avgjørende?
Tema for denne avhandlingen er;
- hvordan avveiningen mellom barnets beste og innvandringsregulerende hensyn fore- tas i praksis; undersøkelse av rettspraksis fra tre instanser og noen dommer fra EMD.
Herunder hvorvidt avveiningen mellom hensynene er avklart i praksis.
1.3 Litt bakgrunn
I 2012 ble Stortingsmeldingen om ”Barn på flukt” utgitt av Justis- og beredskapsdepartemen- tet. Formålet med meldingen var å ”gi en oversikt over regelverket, praksis og den politikken som føres”.14 Hensikten var videre å gi en oversikt over det internasjonale bildet, samt klar- gjøre betydningen og vektleggingen av hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Det ble i innledningen nevnt at ”det i en del saker legges mer vekt på innvandringsre- gulerende hensyn enn det som var forutsatt da regelverket ble vedtatt”.15 Daværende regjering søkte gjennom Stortingsmeldingen å klargjøre vektleggingen mellom innvandringsreguleren- de hensyn og barnets beste etter uf. § 8-5. Det ble i den forbindelse opprettet en rekke tiltak som regjeringen skulle gjennomføre for barn på flukt.
Den 8. desember 2014 ble det opprettet nye forskriftsendringer for lengeværende asylbarn.16 Formålet med endringene var å fremheve hensynet til asylbarns behov i større grad, gjennom uf. § 8-5 nytt første ledd annet punktum, som understreket at lengden av barnets opphold i Norge, sammenholdt med barnets alder skulle være et grunnleggende hensyn. Endringene innebar at det skulle legges større vekt på tilknytning barnet opparbeidet enn det som hadde vært praksis etter tidligere § 8-5.17Spørsmålet er hvorvidt denne forskriftsendringen og stor- tingsmeldingen har bidratt til å avklare gjeldende rett om vektleggingen av hensynet til bar- nets beste.
1.4 Avgrensning
Prinsippet om barnets beste er hjemlet også andre steder i utlendingsloven, blant annet er det fastslått ved bestemmelsen om utvisning jf. utlendingsloven § 70. Det skal etter utlendingslo- ven (utl.) § 70 tas hensyn til barnets beste ved forholdsmessighetsvurdering av om utlendinger
13 Stortingsmelding. nr..27, Barn på flukt , (2011-2012) punkt 6.3
14 Ibid, punkt 1
15 Ibid, punkt 1
16 Justis og beredskapsdepartementet. Høringsnotat, G-06/2014 Ikrafttredelse av endringer i utlendingsforskrif- ten- varig ordning for lengeværende barn og begrunnelse i vedtak som berører barn.
17 Hensikten var at å legge større vekt på tilknytning utover 4 ½ år.
4
skal utvises. Jeg vil imidlertid i avhandlingen forholde meg til vurdering av barnets beste i utlendingsloven § 38 om opphold på humanitært grunnlag jf. FNs barnekonvensjonen art. 3 nr. 1. Jeg avgrenser også mot andre former for oppholdstillatelse. Fremstillingen avgrenses ytterligere mot enslige mindreårige som kommer til Norge alene uten foreldre.
5 2 Metode og rettskildebruk
I dette avsnittet skal det redegjøres for de ulike rettskildefaktorer som er brukt i framstilling- en. Jeg har benyttet meg av både internasjonale og nasjonale rettskilder.
2.1 Grunnloven
Kongeriket Norges Grunnlov av 17. mai 1814 (Grl.) har aktuelle bestemmelser som er rele- vante for mitt tema. Bestemmelsen om barns rettigheter jf. Grl. § 104 ble vedtatt den 13. mai 2014. Bestemmelsen fastslår at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende prinsipp ved handlinger og avgjørelser som omhandler barn. At prinsippet om barnets beste er forank- ret i Grunnloven, viser hvor tungtveiende og viktig hensynet skal være i saker som berører barn.18 Bestemmelsen medfører ikke endring av tidligere rettstilstand, men grunnlovfesting av barnets beste innebærer en større betydning av barnets rettsvern, dette har bakgrunn i at Grunnloven er en rettskilde som andre rettskilder må tolkes i samsvar med. Jeg kommer tilba- ke med en nærmere analyse av bestemmelsen senere.
2.2 Lover
Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utl.) av 15. mai 2008 nr. 35 er den sentrale rettskilde på utlendingsrettsområdet. Utlendingsloven trådte i kraft 1. januar 2010 og erstattet den eldre utlendingsloven av 1988. Formålet med loven er å regulere innreise og opphold i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser, jf. § 1. Lo- ven regulerer altså utlendingers adgang til riket og deres opphold her, jf. § 2.
Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai nr. 30 (mrl.) er også aktuell for avhandlingen. Det fremgår av bestemmelsene i §§ 2 og 3 at barnekonvensjonen skal gjelde som norsk lov. Det innebærer at barnekonvensjonen19 ved motstrid skal gå foran annen nasjonallovgivning.
Det vil også henvises til lov om lov om mekling og rettergang i sivile saker av 17. juli 2005 og lov om vergemål av 26. mars 2016.
2.3 Forskrift
Regjeringen har med grunnlag i utlendingslovens § 126 vedtatt en forskrift, per 15. oktober 2009 (utlendingsforskriften). Forskriften har som mål å supplere de materielle og prosessuelle bestemmelsene i utlendingsloven. Utlendingsforskriften (Uf.) utfyller lovens bestemmelser i
18 Aasen, Henriette Sinding, Grunnloven § 104 og barnets beste; Høyesterett viser vei, Tidsskrift for strafferett, s.
197-201, FAB 2015-3, s. 197
19 FNs konvensjon om barns rettigheter er en traktat som regulerer barnets menneskerettigheter. Konvensjonen er undertegnet av Norge.
6
utlendingsloven, derfor er den relevant for oppgaven. Hva gjelder avveiningen mellom bar- nets beste og innvandringsregulerende hensyn, er det særlig § 8-5 i forskriften som vil bli mest brukt i framstillingen.
2.4 Forarbeidene
Forarbeidene er det arbeidet som blir gjort frem til en lov blir til. Ved å lese forarbeidene kan man få innsikt i hva formålet med loven er, og hva lovgiver har sagt om meningen med be- stemmelsen i loven.20 De viktigste forarbeidene for tema, er utlendingslovutvalgets utredning og utkast til ny lov i NOU 2004:20, Arbeids- og inkluderingsdepartementets forslag og kom- mentarer til ny i lov i Ot.prp.nr.75 (2006-2007), samt Innstilling fra kommunal- og forvalt- ningskomiteen om ny lov utlendingsloven (2007-2008).
2.5 Rettspraksis
2.5.1 Nasjonal rettspraksis
Det ble avsagt 3 plenumsdommer på området i Høyesterett.21 To av plenumsdommene ble avsagt i 2012. Den siste plenumsdommen ble avsagt i desember 2015, denne omhandler ikke direkte mitt tema, men den nevnes likevel da den tar for seg visse sentrale spørsmål som også er aktuelle for min framstilling. Jeg vil i tillegg analysere relevante dommer fra underinstan- sen, både fra tingretten og lagmannsretten. Dommer fra underinstansen har i utgangspunktet mindre rettskildevekt, men de er like relevante for å belyse avveiningen mellom barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Jeg vil i tillegg også analysere Maria-saken fra 2015, samt Ashok-dommen fra 2009. Ashok- dommen vil bli nevnt i forbindelse med kapitelene 2 og 5, men den vil ikke være en del av analysen i kapittel 7.
Nærmere om av utvalg av materiale; norsk rettspraksis
Jeg tok i bruk databasen på lovdata.no for å finne relevante dommer fra alle tre instanser som jeg skulle analysere og undersøke. Da jeg søkte på ordene ”barnets beste” og ”utlendingslo- ven § 38” på lovdata, fikk jeg totalt 129 treff, hvorav 68 utgjorde tingrettens dommer, 56 fra lagmannsretten og totalt 5 fra Høyesterett. På søkeordene ”innvandringsregulerende hensyn”,
”barnets beste” og ”utlendingsloven” sammen, så fikk jeg 66 treff, hvorav 21 fra lagmannsret- ten, 41 fra tingretten samt 5 fra Høyesterett. Jeg begynte deretter å lese gjennom dommene for å vurdere hvilke dommer som oppfylte mine kriterier. En del av dommene omhandlet enslige mindreårige asylbarn, mens andre omhandlet utvisning og noen om familiegjenforening. No- en andre dreide seg om menneskehandel, og visse kun om asyl hvor spørsmålet om opphold
20 Eckhoff, Torstein , Jan E. Helgesen (red.) Rettskildelære, 3. utgave, 2001,s.70
21 Høyesterett møtes i plenum for å avgjøre særlig viktige saker. Plenumssaker er viktige for rettspraksis, og blir brukt når lignende tilfeller skal avgjøres. Slike saker kalles prejudikater.
7
på humanitært grunnlag ikke ble vurdert. Enkelte av sakene omhandlet tilbakekall av opp- holdstillatelse, jeg har tatt med tre dom som omhandler tilbakekallelse av oppholdstillatelse på grunnlag av asyl. Videre var noen av treffene kjennelser. Jeg nevner for sikkerhets skyld, at jeg kun har tatt fatt i avgjørelser som har blitt avsagt etter at den nye utlendingsloven trådte i kraft i 2010.
Hovedkriteriet for utvalget av materialet mitt var familier med lengeværende asylbarn som hadde oppholdt seg i Norge i om lag fire og et halvt år eller lenger, og at barna, eller ett av barna har gått minst ett år på skole eller i barnehage. Disse barna er ansett for å ha opparbeidet seg en særlig tilknytning til Norge som i utgangspunktet tilsier at oppholdstillatelse skal inn- vilges jf. utl. § 38 i henhold til UNEs praksis jf. G- 06/2014. Jeg har imidlertid ikke tatt med alle avgjørelsene som har oppfylt mine kriterier grunnet oppgavens størrelse og fordi jeg dommene jeg har valgt representerer etter min mening majoriteten av rettens avgjørelser.
Jeg har videre også tatt med noen dommer hvor barna har hatt et opphold som er under denne grensen, disse dommene er fra alle instansene. Jeg har også tatt fatt i noen avgjørelser som omhandler internflukt og ikke direkte spørsmålet om utl. § 38.22 Avgjørelsene tar likevel for seg avveiningen mellom barnets beste og innvandringsregulerende hensyn i utlendingsloven § 38, jeg synes derfor at de er relevante for min avhandling. Det endelige materialet mitt består av: 5 dommer fra Høyesterett, 4 dommer fra lagmannsretten, og 9 dommer fra tingretten.
Blant disse er det 3 dommer som i utgangspunktet omhandler internflukt. Hovedspørsmålet mitt er hvordan hensynet til barnets beste blir vurdert opp mot innvandringsregulerende hen- syn i praksis i de sakene hvor det er aktuelt å innvilge opphold på humanitært grunnlag.
2.5.2 Praksis fra EMD
Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har myndighet til å behandle klager fra en- keltindivider. Domstolen treffer rettslig bindende avgjørelser i enkeltsaker. Disse avgjørelsene blir ofte brukt som rettskilde av Høyesterett. Det blir i denne avhandlingen vist til noen sent- rale avgjørelser fra EMD. Dommene omhandler utvisning som er utenfor oppgavens tema, men de er med på å belyse momenter ved avveiningen av innvandringsregulerende hensyn og barnets beste. Dommene som jeg har valgt å ta med i fremstillingen er: Nunez v. Norway, Jeunesse v. the Netherlands og Kaplan v. Norway.
22 Internflukt dreier seg om at asylsøkeren vil være trygg i andre deler av hjemlandet jf. utl. § 28. Et vilkår for at internflukt skal kunne gjennomføres, var at det ikke ville være urimelig å henvise til internflukt. Urimelig- hetskriteriet var oppfylt hvis retursituasjonen var slik at utlendingen fylte vilkårene for oppholdstillatelse et- ter utl. § 38 annet ledd. Spørsmålet i disse dommene, var hvorvidt det var urimelig å henvise familiene til in- ternflukt etter utl. § 38. Urimelighetskriteriet er nå opphevet og erstattet med direkte vurdering etter utl. § 38.
8 2.5.3 Forvaltningspraksis
Med forvaltningspraksis siktes det til forvaltningens egne avgjørelser. Det vil bli vist til for- valtningspraksis fra UNE og interne retningslinjer fra UDI og UNEs regelverk. Forvaltnings- praksis er viktig for forvaltningen selv, men har i utgangspunktet begrenset vekt for domstol- ene og andre rettsanvendere. Domstolene lar forvaltningspraksis likevel få en viss vekt. Hvor mye domstolene vektlegger forvaltningspraksis avhenger av flere faktorer.23 Forvaltningen kunngjør sine avgjørelser delvis på sin praksisbase på internett. Det er imidlertid kun sam- mendragene av vedtakene som er publisert der. Jeg rettet begjæring overfor UNE med fore- spørsel om innsyn i de relevante sakene, men det fikk jeg dessverre avslag på. I punkt 7.3 har jeg foretatt en kortfattet oppsummering av hvilke typer saker det gjelder, og presenterer kort hva noen av sakene går ut på.
2.6 Forholdet mellom utlendingsloven og folkerett
Norsk rett bygger på et dualistisk prinsipp. Det betyr at norsk og internasjonal rett er to uav- hengige rettssystemer. Det innebærer at internasjonale regler må gjennomføres særskilt i norsk rett for at Norge skal være bundet av dem.24 På utlendingsfeltet er internasjonale regler en del av utlendingsretten når de er bindende for Norge og til gunst for utlendingen, jf. utl. § 3. Grl. § 92 som lyder slik; ”Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighete- ne slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettighe- ter”.
Av utlendingsloven § 3 fremgår det;
”Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling.”
Begrepet ”internasjonale regler” innebærer alle folkerettslige regler som Norge er bundet av.25 De tre sentrale kildene til internasjonal rett er konvensjoner, sedvane og alminnelige rettsprin- sipper. Bestemmelsen i § 3 omfatter både nåværende og fremtidige internasjonale forpliktel- ser. Utlendingsloven må tolkes i samsvar med menneskerettighetene. Vi må velge den tolk- ning av loven som er best i samsvar med våre internasjonale forpliktelser. 26
Noen sentrale menneskerettskonvensjoner har blitt inkorporert i norsk rett og er derfor ansett som nasjonale regler med forrang foran annen lovgivningen gjennom lov av 21.mai 1999 nr.
23 Eckhoff, Torstein , Jan E. Helgesen (red.), 2001,s.233
24 Vevstad, Vigdis, Grete Brochmann, Henrik Bull og Mi Christansen (red.), Utlendingsloven kommentarutgave 2010, s. 41
25 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 401
26 Ot.prp. nr. 75 s. 401.
9
30, lov om styrking av menneskerettenes stilling i norsk rett (mrl.) jf. §§ 2 og 3. Det er særlig disse konvensjonene som står sentralt for min avhandling:
- Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), det vil særlig bli vist til EMK art. 8 om respekt for retten til familie og privatliv.
- FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen) art. 3, som fastsetter at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger som be- rører barn27. Art. 12 om barnets uttalerett er også sentral for tema. Jeg bruker herved BK som forkortelse for barnekonvensjonen.
2.6.1 Nærmere om barnekonvensjonen (BK)
Barnekonvensjonen ble vedtatt i 1989. Konvensjonen gjelder for alle barn som er under 18 år jf. BK art. 1.28 Konvensjonen regulerer barnets rettssikkerhet når det søker om beskyttelse og opphold jf. art. 22. Bestemmelsen om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som gjelder barn jf. art. 3, er den viktigste bestemmelsen for mitt tema. BK. art. 3.
nr. 2 regulerer barnets rett til beskyttelse og omsorg. Statene er etter bestemmelsen forpliktet å sikre barnets ve og velvære, herunder å identifisere barn som er ekstra sårbare og sikre dets velvære. Det fremgår av BK art. 2 nr. 1 at stater som har undertegnet konvensjonen, skal ”re- spektere og sikre” rettighetene i konvensjonen. Prinsippet om barnets beste er inntatt i vår norske utl. § 38 tredje ledd.
Prinsippet i art. 12 om barnets rett til å bli hørt er også relevant for avhandlingen. Det barnet gir uttrykk for, skal vektlegges når det skal kartlegges hva som er til barnets beste i hvert en- kelttilfelle. Det er sammenheng mellom prinsippet om barnets beste og retten til å bli hørt fordi barnets uttalerett er en betingelse for å finne den løsningen som vil være til det enkelte barns beste.29 Jeg vil utdype nærmere om disse bestemmelsene senere.
2.6.2 Nærmere om Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 1950 (EMK)
Den europeiske menneskerettskonvensjonen handler om sivile og politiske rettigheter. De statene som har ratifisert konvensjonen er pålagt å sikre enhver innen sitt myndighetsområde jf. del. 1 art 1. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) i Strasbourg skal kontrollere at Norge og andre medlemsstater oppfyller sine forpliktelser etter konvensjonen.
27 Ibid, s. 46
28 Høstmælingen Njål, Internasjonale menneskerettigheter, 2012, s. 58
29Stang ,Elisabeth Gording og Hilde Liden, Barn i asylsaker: Evaluering og kartlegging av hvordan barns situa- sjon blir belyst i Utlendingsnemndas saksbehandling, herunder høring av barn. NOVA. Rapport nr. 1 /14 Januar 2014, s. 57
10
Den bestemmelsen som er aktuell for tema, er som nevnt art. 8 om retten til familieliv og pri- vatliv. Det fremgår av art. 8 at enhver har rett til respekt for privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. For at staten skal gripe inn i en slik rettighet, må inngrepet være i sam- svar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. art. 8 nr. 2. Et påstandsgrunnlag som foreldre ofte kommer med, er at avslag på opphold på humanitært grunnlag er i strid med EMK art. 8. I den konkrete proporsjonalitetsvurderingen er et viktig moment hensynet til bar- nets beste på den ene siden og hensynet til utlendingsmyndighetenes kontroll på den andre.
2.6.3 Tolkningen av konvensjoner
Jeg vil i det følgende gi en kort og grov redegjørelse for tolkning av konvensjoner. Det er av betydning for fremstillingens struktur å nevne noen hovedlinjer om tolkning av konvensjoner.
Konvensjonene må tolkes i henhold til allment aksepterte tolkningsprinsipper jf. Wien- konvensjonen om traktatretten av 1969, art. 31-33. Wien-konvensjonen gir føringer om trakta- ters gyldighet og tolkning. Norge har ikke ratifisert konvensjonen, men bestemmelsene gir uttrykk for folkerettslig sedvanerett og de benyttes derfor i norsk rett, jf. Rt- 2012- 139. Ut- gangspunktet for tolkningen er en naturlig språklig forståelse ”ordinary meaning” av ordlyden jf. art. 31. nr. 1. Konvensjonen må leses i sammenheng ”in their context”. Det vil si at ordly- den i teksten må leses i sammenheng av andre bestemmelser i konvensjonen. Ordlyden må også tolkes i lys av konvensjonens formål ”object and purpose” jf. art. 31 nr. 1.30 En annen tolkningsfaktor som er relevant for konvensjonstolking, er konvensjonens forarbeider. Den er relevant fordi den gir informasjon om partenes formål og den gir uttrykk for hva partenes fel- les vilje har vært.
2.6.4 Generelle kommentarer fra FNs barnekomité
FNs barnekomité er et organ som FN har opprettet, komiteen kontrollerer at alle land som har ratifisert BK følger reglene i den. Etter BK art.43 og 45 har komiteen til oppgave å fremme en effektiv gjennomføring av konvensjonen. Barnekomiteen utgir generelle kommentarer som inneholder blant annet tolkninger av konvensjonens bestemmelser. Barnekomiteen har utgitt generell kommentarer ”General comments” nr. 14 (2013) som handler om tolkningen og for- ståelsen av prinsippet om barnets beste, om barnets rett til å bli hørt, og om barnets rett til å bli hørt etter art. 12 31. De generelle kommentarene vil være relevante for forståelsen av hen- synet til barnets beste, og den vil underveis i oppgaven bli henvist til. Jeg vil for ordens skyld opplyse at jeg benytter meg av den norske oversettelsen av de generelle kommentarene.
30 Høstmælingen, 2012, s. 94
31(CRC/C/GC/14). Generell kommentar nr. 14 (2013) om barnets rett til at hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn (art. 3, para. 1)*
(CRC/C/GC/12). GENERELL KOMMENTAR NR. 12 (2009) Barnets rett til å bli hørt
11
Statene som har ratifisert konvensjonen må rapportere til komiteen om hva de har gjort for å overholde barnas rettigheter etter konvensjonen, jf. BK. art.44. Rapportene leveres hvert fem- te år. Etter at komiteen mottar rapportene fra statene, skal det foretas en vurdering av hvordan konvensjonens regler blir overholdt av den konkrete parten. Når vurderingen er ferdig, skal det utarbeides en rapport til statene med avsluttende merknader av diverse ris og ros.
I den fjerde rapporten om oppfølgning av BK til Norge 32, uttrykker barnekomiteen tydelig bekymring over måten prinsippet om barnets beste som grunnleggende prinsipp har blitt iva- retatt i Norge. I avsnitt 22 heter det
”Komiteen er likevel betenkt over at prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleg- gende hensyn, fortsatt ikke gjelder på alle områder som angår barn, som f.eks. i barneforde- lingssaker og utlendingssaker, og at de som er ansvarlig for å ta hensyn til barnets beste, ikke alltid har god nok opplæring til å kunne foreta en grundig vurdering av hva som er til det beste for barnet i hvert enkelt tilfelle ”(min uth.).
Videre fremgår det av avsnitt 23 at
”Komiteen anbefaler parten å videreføre og styrke arbeidet med å sikre at barnets beste som generelt prinsipp bli behørig innarbeidet i alle lov-bestemmelser og i rettslige og administra- tive beslutningsprosessers, herunder familierelaterte prosesser og prosesser som gjelder al- ternativ omsorg og innvandring, samt i alle prosjekter, programmer og tjenester som har inn- virkning på barn. Komiteen anbefaler også parten å utarbeide retningslinjer for hvordan prinsippet skal anvendes i praksis, og lære opp alle som er involvert i prosessen med å finne ut hva som er beste for barnet eller barna” (min uth.).
Komiteen fremhever videre i avsnitt 25 at
”Komiteen anbefaler parten å videreføre og styrke arbeidet med å implementere fullt ut artik- kel 12 i konvensjonen, og fremme behørig respekt for synspunktene til barn i alle aldre i ad- ministrative og rettslige prosesser, herunder i barnefordelingssaker og utlendingssaker, og i samfunnet som helhet ”(min uth.).
Uttalelsene fra barnekomiteen som jeg har gjengitt ovenfor viser oss at barnekomiteen mener at Norge må jobbe mer for å styrke barnets rettssikkerhet etter barnekonvensjonen.
32CRC/C/NOR/CO/4. 29. Januar 2010. Komiteens femtitredje sesjon.
Vurdering av rapportene som partene har lagt fram i henhold til konvensjonens artikkel 44.
12
2.6.4.1 Den rettskildemessige betydningen av barnekomiteens generelle kommentarer
Komiteens anbefalinger og kommentarer er ikke formelt bindende for konvensjonspartene33. Det stilles ofte spørsmål ved relevansen og vekten av generelle kommentarer. Barnekomiteen gir detaljerte føringer når det gjelder forståelsen av hensynet til barnets beste. Spørsmålet er derfor om de generelle kommentarene skal oppfattes som tolkning av konvensjonsbestemmel- ser eller kun som en anbefaling. Hvis de generelle kommentarene oppfattes som tolkningsut- talelser, fører det til at rettsanvenderen tar utgangspunkt i de generelle kommentarene når de står overfor spørsmål som berører barn. Det finnes argumenter som trekker i flere retninger med hensyn til hvilken vekt de generelle uttalelsene skal ha.
Det er for det første slik at uttalelser fra barnekomiteen har en lavere rettskildemessig verdi enn tolkninger av EMK fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD)34. Dette er fordi dommer fra EMD er folkerettslig bindende for konvensjonspartene.
I år 2011 ble en valgfri tilleggsprotokoll om individuell klagerett for enkeltindivider trådt i kraft. Norge har ikke ratifisert protokollen.35 Barnekomiteen har adgang til å gi uttalelser etter klage fra enkeltindivider som gjelder overfor stater som har ratifisert denne protokollen.36 Overfor de statene som har tiltrådt protokollen, står barnekomiteens uttalelser dermed sterkt.
Individuell klageadgang for barn vil medføre bedre kontroll med gjennomføring av konven- sjonen og gi veiledning til tolkingen av den, som Norge må rette seg etter. Det at Norge ikke har ratifisert protokollen, betyr at uttalelsene fra klagene som blir behandlet hos barnekomi- teen, dermed har mindre rettskildemessig betydning for oss. Norges tilslutning til FNs barne- konvensjons tilleggsprotokoll kunne fått en særlig betydning i asylsaker. På bakgrunn av un- dersøkelser som advokat Frode Elgesem har gjort, konkluderte han med at barnets rettsvern ville blitt styrket gjennom adgang til å innklage Norge til barnekomiteen. Konsekvensene hadde blant annet medført at norske myndigheter i større grad ville følt seg forpliktet til å leg- ge barnekomiteens uttalelser til grunn for sine avgjørelser. Dessuten ville en naturlig følge vært at barnekomiteens praksis hadde blitt anvendt på en mer lojal måte av norske domsto- ler.37
33 Skoghøy, Jan, Foredrag på Nordisk høyesterettsdommerseminar i Oslo, Hvilken betydning har uttalelser av FNs menneskerettskomité og FNs barnekomité som rettskilder? 14.–15. mars 2016 ,s. 6.
34 Sigurdsen, Randi Den rettskildemessige betydningen av Barnekomiteens generelle kommentarer, Nordisk Juridisk Tidsskrift, 2014, s. 49
35 Optional Protocol to the Rights of the Child on a communications Procedure. 19. Desember 2011
36 Skoghøy, Jan, 2016 s. 6
37 Elgesem, Frode, Utredning til Utenriksdepartementet: Vurdering av fordeler og ulemper ved eventuell norsk tilslutning til FNs barnekonvensjons tilleggsprotokoll om individuell klagerett. , 2013 s. 67
13
Det er samtidig slik at de generelle kommentarene er en del av FNs system for å gjennomføre konvensjonen. Vi må vise respekt for konvensjonen ved å tolke den i samsvar med de gene- relle kommentarene jf. BK art. 4.38 Det er også sagt i en del av de norske lovforarbeidene, at det bør legges ”relativt stor vekt” på uttalelser fra FNs barnekomité.39 Samtidig så har ikke barnekomiteen en egen klageordning, slik som andre konvensjoner, EMK har for eksempel EMD. Mangelen på eget klageorgan som alle konvensjonspartene er bundet av fører til at ge- nerelle kommentarer tillegges mindre rettskildemessig vekt.
I praksis blir barnekomiteens generelle kommentarer ofte brukt som rettskilde av norske dom- stoler, men med begrenset vekt som skal vises nedenfor. Uttalelsene fra barnekomiteen har blitt brukt som tolkningsmoment og veiledning i en rekke dommer fra Høyesterett. Spørsmå- let om vekten av generelle kommentarer ble tatt opp i Høyesterett, i Ashok-saken, jf. Rt- 2009-1261. Dommen ble avsagt under dissens fire mot en. Saken omhandlet en ni år gammel tamilsk gutt som kom alene til Norge. Han hadde fått avslag på sin søknad om opphold. Etter omtrent fire år ble han utvist. Spørsmålet i hovedsak var om gutten som enslig mindreårig asylsøker40 hadde rettskrav på opphold i Norge med den forutsetning at oppholdet var til bar- nets beste, jf. BK art. 3 nr. 1. Det var særlig spørsmål om det var rom for å legge vekt på inn- vandringsregulerende hensyn eller om prinsippet om barnets beste skulle ha avgjørende be- tydning. Det var henvist til en uttalelse i generelle kommentarer nr. 6 om ”Behandlingen av enslige barn utenfor deres opprinnelige hjemland.”, 41 som støtte for at hensynet til barnets beste var avgjørende.
Flertallet, ved førstvoterende understreket at uttalelser i generelle kommentarer ikke er folke- rettslig bindende, men at de skal ses på som en veiledning for statene.42 Deretter foretok fler- tallet en tolkning av BK art. 3 nr. 1, og definerte begrepet ”a primary consideration”. Retten kom frem til at hensynet til barnets beste ikke er det eneste og det avgjørende hensynet.43 Det ble lagt til grunn at generelle kommentarer kan ha rettskildemessig betydning. Forutsetningen for at kommentarer skulle tillegges vekt, var uttalelsens klarhet. Flertallet pekte også på at det må vurderes konkret om uttalelsene passer med det aktuelle faktum og rettsområde.44 Det må vurderes om uttalelsene skulle ses som en tolkingsuttalelse av konvensjonen eller mer som
38 Sigurdsen, 2014 ,s 49
39 Ot.prp.nr.104. (2008-2009), forarbeidene til lov om barn av 08. April 1981s. 29
40 Enslig mindreårig er betegnelse på mindreårige barn som kommer til Norge alene og søker asyl uten familien.
41CRC/GC/2005/6. GENERELL KOMMENTAR NR. 6 (2005) BEHANDLING AV ENSLIGE BARN OG ENSLIGE BARN MED FØLGEPERSONER UTENFOR DERES OPPRINNELIGE HJEMLAND
42 Rt- 2009-1261, avsnittene; 40-41
43 Ibid, avsnitt 31
44 Ibid, avsnitt 44
14
rådgivning til hvordan praksisen på konvensjonens område bør utvikle seg. Flertallet kom til at de generelle kommentarer nr. 6 ikke skulle oppfattes slik at det ikke kunne tillegges vekt på innvandringsregulerende hensyn. Retten fant at nemndas avgjørelse om å utvise gutten der- med var gyldig.
I dommen, Rt- 2015-93 (Maria-saken) brukte Høyesterett barnekomiteens generelle kommen- tarer som tolkningsmoment.45 Saken var om en kenyansk kvinne som hadde oppholdt seg ulovlig i Norge i en lengre periode. Hun hadde fått avslag på søknad om asyl og oppholdstilla- telse for familiegjenforening med sin datter på fem år. Retten kom til at barnets beste etter BK. art. 3 nr. 1 var at mor forble i Norge. Retten viste til Grl. §§ 102 og 104, og konstaterte at barnets interesser inngår som et tungtveiende moment ved forholdsmessighetsvurderingen jf.
BK art. 3 nr. 1. Retten anvendte generelle kommentarer nr. 14 som støtte for sitt syn.
Førstvoterende understreker i avsnitt 64 følgende:
” I General Comment No. 14 (2013) ”on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration”, har FNs Barnekomité redegjort for reglenes bakgrunn og funksjon, og foretatt en konsoliderende gjennomgang av en rekke tolkningsspørsmål. Det Barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig utgangspunkt ved tolk- ningen av artikkel 3 nr. 1.” (min uth.).
Retten tar utgangspunkt i det barnekomiteen har sagt og bruker det som en rettskilde ved tolk- ningen av innholdet av BK art. 3 nr. 1. Hensynet til barnets beste blir etter rettens syn med støtte fra barnekomiteens uttalelse ansett som grunnleggende ved vurderingen. Etter en kon- kret vurdering, kommer retten til at barnets rettigheter som norsk statsborger blir krenket når mor utvises. Utvisningsvedtaket ble dermed ansett som ugyldig, og retten fant at hensynet til barnets beste veide tyngre enn behovet for en rettferdig og effektiv utlendingsforvaltning.46 Jeg vil gjennomgå avgjørelsen i sin helhet senere.
I den nyeste plenumsdommen fra desember 2015 (Rt-2015-1388) tar Høyesterett stilling til den rettskildemessige betydningen av de generelle kommentarer fra barnekomiteen. Saken gjaldt ikke direkte utl. § 38, men internflukt etter utl. § 2847. Spørsmålet var om det var grunn- lag for å henvise familien til internfluktområdet. Det dreide seg om en afghansk familie på fire. Ett av barna i familien hadde ikke fått muligheten til å bli hørt i nemnda. Familien påbe- ropte at barnets rett til å bli hørt etter barnekonvensjonens art. 12 var blitt krenket. Familien
45 Rt- 2015-93 , avsnittene 64 og 65
46 Ibid, avsnitt 81 jf. avsnitt 65
47 Slik som nevnt ovenfor
15
viste til generelle kommentarer nr. 12 (2009) som støtte.48 Om vekten av de generelle kom- mentarene til barnekomiteen, sier førstvoterende at komitéuttalelser generelt ikke er folkerett- slig bindende.49 Deretter påpeker førstvoterende med blant annet støtte i avgjørelsen, Rt- 2009 side 1261, at det avgjørende er hvor klart uttalelsen må anses å gi uttrykk for ”tolkingsuttalel- se”, ”eller en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område”.50
Familien hadde vist til avsnitt 35 i barnekomiteens uttalelser hvor det følger;
«After the child has decided to be heard, he or she will have to decide how to be heard: ‘ei- ther directly, or through a representative or appropriate body’. The Committee recommends that, wherever possible, the child must be given the opportunity to be directly heard in any proceedings” (min uth.).
Det var dissens i Høyesterett om uttalelsen skulle forstås som en anbefaling eller som en tol- kingsuttalelse. Uenigheten var om forståelsen av den siste setningen. Flertallet kom til at utta- lelsen måtte oppfattes som en ytring om hvordan rettstilstanden bør utvikle seg, de begrunnet dette med at uttalelsen ikke er forankret i konvensjonsteksten. 51 Jeg vil også gjennomgå den- nes avgjørelsen i sin helhet senere.
Vi ser etter dette at generelle kommentarer blir brukt som en relevant rettskilde, men dens egenvekt varierer fra sak til sak. Det virker som at Høyesterett er tilbakeholdne med å tillegge stor vekt på uttalelser fra barnekomiteen generelt. Den siste plenumsdommen understreker klart at uttalelser som ikke er forankret direkte i konvensjonsordlyd, vil oppfattes som en an- befaling. Når statene ser på generelle kommentarer som en anbefaling så vil de selv bestemme hvorvidt de vil følge anbefalingene. På den måten vil de generelle uttalelsene miste sin retts- kildemessige verdi.
Jeg er ikke enig i flertallets syn, jeg mener at disse kommentarene er uttrykk for tolkningsutta- lelser som enhver konvensjonsstat må rette seg etter. Dermed mener jeg at generelle kommen- tarer fra barnekomiteen uttrykker gjeldende rett. Når vi har valgt å inkorporere barnekonven- sjonen, så har vi også påtatt oss et ansvar for å respektere og sørge for at konvensjonen blir overholdt på en riktig måte. Statene som har ratifisert konvensjonen, har også et ansvar for å anvende innholdet i konvensjonen på riktig vis. Det blir dobbeltmoralsk av oss å inkorporere en konvensjon, men ikke bry oss noe særlig om uttalelser om hvordan de skal forstås. Det er slik som dommer Jens Edvin Skoghøy har gitt uttrykk for, at inkorporasjonen omfatter både
48 Rt-2015-1388, avsnittene 20,21 og 35
49 Ibid, avsnitt 151,
50 Ibid, avsnitt 152
51 Ibid, avsnitt 154
16
konvensjonsbestemmelsens ordlyd og konvensjons folkerettslige innhold. Det er derfor sånn at også folkerettslige tolkningsuttalelser må inkorporeres i vår nasjonale lovgivning. 52
2.6.5 Litteratur
I avhandlingen har jeg brukt en del juridisk litteratur både i form av bøker og artikler. Det er viktig å kartlegge ulike tanker og meninger som finnes om temaet for å få en bred innsikt i ulike meninger.
2.6.6 Etterarbeider
Etterarbeider er lovgivers uttalelse om tolkning av en lov etter at den er vedtatt. Etterarbeider kan være med å avklare formålet med loven og dens bestemmelser. Det er usikkerhet rundt hvilken vekt etterarbeider skal tillegges som rettskildemoment. Generelt har etterarbeider mindre egenvekt enn andre rettskilder slik som lov, forarbeider og rettspraksis. Professor Erik Boe tar opp den interessante problematikken i sin bok ”Rettskildelære under debatt, 2012”.
Jeg vil imidlertid ikke gå nærmere inn på den diskusjonen, siden det er et sidetema som er utenfor oppgavens innhold. I framstillingen vil det bli vist til Stortingsmeldingen om barn på flukt53. Professor Terje Einarsen fastslår at en stortingsmelding er etterarbeider som er rele- vant i forvaltningsskjønnsutøvelse. 54
52Skoghøy, Jan, 2016 s. 8
53 Stortingsmelding, nr. 27 (2011-2012), Barn på flukt
54Einarsen, 2013s. 298.
17
3 Oppholdsgrunnlag etter nasjonal rett
Den norske utlendingsloven har regler om opphold på grunnlag av asylrett og beskyttelse.
Nedenfor vil det bli redegjort kort for disse bestemmelsene.
3.1 Hjemmelen for asylrett, utlendingsloven § 28
Utl. § 28 regulerer retten til oppholdstillatelse for utlendinger som har behov for beskyttelse (asyl). Det fremgår av forarbeidene til utlendingsloven at ordet asyl betyr fristed, altså mot forfølgelse.55 En utlending har rett til oppholdstillatelse på bakgrunn av denne bestemmelsen, dersom han eller hun er ansett som flyktning etter flyktningkonvensjonen. Utlendinger som har søkt om oppholdstillatelse etter nevnte bestemmelse, er asylsøkere inntil søknaden er en- delig avgjort.
Retten til oppholdstillatelse vil i praksis si at du får et opphold i Norge, normalt for en periode på tre år, jf. utl. § 60 jf. uf. § 10-13. Tillatelsen kan også fornyes og danne grunnlag for per- manent oppholdstillatelse og familieinnvandring. En asylsøker kan få oppholdstillatelse der- som han eller hun er ansett som flyktning. Den rettslige juridiske definisjonen av flyktning fremgår av utl. § 28 første ledd bokstav a og b. Bokstavene a og b inneholder to separate defi- nisjoner av begrepet ”flyktning”. Det innebærer at utlendingen enten må fylle vilkårene etter litra a eller b. For å kunne anses som flyktning, er det en forutsetning at du ikke kan få be- skyttelse i hjemlandet. Definisjonen etter bokstav b finnes ikke i flyktningkonvensjonen eller i noen EU- land, det betyr at Norge har et videre flyktningbegrep enn konvensjonen og EU.
Definisjon av flyktning etter flyktningkonvensjonen av 18. juli. 1951, artikkel 1 A
Norge ratifiserte konvensjonen 7. november 1952. Siden vi har ratifisert konvensjonen, så er vi forpliktet til å ha en definisjon med samme innhold i vår lovgivning. Definisjonen etter flyktningkonvensjonen tilsvarer definisjonen i utl. § 28 første ledd bokstav a. Dersom en ut- lending ikke oppfyller vilkårene for rett til beskyttelse etter asylbestemmelsen, vil vedkom- mende ikke ha rett til asyl. Da skal utlendingsmyndighetene (UDI) uoppfordret vurdere om det skal innvilges oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig til- knytning til riket etter utl. § 38 jf. § 28 sjette ledd.56 Jeg kommer til å skissere innholdet i utl. § 38 nærmere i neste avsnitt.
55 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 414
56 Opphold på humanitært grunnlag
18
3.2 Oppholdsgrunnlag på humanitært grunnlag, utlendingsloven § 38
Dersom utlendingen ikke er ansett som flyktning, må forvaltningen uoppfordret vurdere å innvilge oppholdstillatelse etter utl. § 38. Retten til oppholdstillatelse på grunnlag av sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket, blir kalt opphold på humanitært grunnlag.57 Bestemmelsen tilsvarer den gamle utlendingsloven av 1988, § 8 annet ledd.58 Be- tegnelsen blir ikke brukt i lovens ordlyd, men den brukes både i forarbeidene og i praksis.59 Utl. § 38 er ikke en rettighetsbestemmelse. Det betyr at en asylsøker med hjemmel i bestem- melsen, ikke har et rettskrav på opphold jf. ordet ”kan”.60 Det beror altså på en konkret skjønnsvurdering om oppholdstillatelse skal innvilges. Hvorvidt det skal gis opphold på hu- manitært grunnlag er en toleddet vurdering. Først må vi avgjøre om det foreligger sterke men- neskelige hensyn eller en særlig tilknytning. Så blir spørsmålet om tillatelse bør innvilges ut fra en avveining av innvandringsregulerende hensyn.61 En nærmere gjennomgang av vektleg- ging av innvandringsregulerende hensyn vil jeg gjennomgå i kapittel 6.
3.2.1 Sterke menneskelige hensyn og særlig tilknytning til riket
Loven oppstiller to alternative grunnlag for tillatelse; særlig tilknytning og sterke menneskeli- ge hensyn. Det viktigste vilkåret i praksis er sterke menneskelige hensyn.62
Sterke menneskelige hensyn innebærer at det skal gis tillatelse dersom det ville være urimelig å nekte opphold.63 Hva som menes med sterke menneskelige hensyn beror på en totalvurde- ring som må foretas.64 Det skal etter forarbeidene skje en helhetlig og sammensatt vurdering av alle relevante momenter.65 Det fremgår videre av forarbeidene at det er flere ulike forhold som kan være relevante i vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Hen- synene varierer fra sak til sak. Det understrekes videre at forskjellige momenter som ikke hver for seg utgjør sterke menneskelige hensyn alene, etter en samlet vurdering kan gi grunnlag for oppholdstillatelse. I utl. § 38 tredje ledd er det fastslått at det gjelder noe lavere terskel for innvilgelse av oppholdstillatelser for barn enn for voksne. I henhold til forarbeidene er dette tatt med i loven for å sikre ”bevissthet” rundt relevansen til hensynet til barnets beste. 66
57 Ot.prp.nr. 75(2006-2007) s. 153.
58 Vevstad, 2010 s. 303
59 Øyen, Øyvind Dybvik (red.), Lærebok i utlendingsrett, 2013, s. 315
60 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 152.
61 Øyen,2013 s. 316
62 Ibid, s. 317
63 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007), s. 153
64 Vevstad, 2010 s. 307
65 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007)s. 420
66 Ibid, s. 420
19
I utl. § 38 annet ledd er det listet opp en del momenter som er relevante for vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Oppstillingen er imidlertid ikke uttømmende. 67 3.2.2 Enslige mindreårige asylsøkere
Utl. § 38 annet ledd, bokstav a legger opp til at det kan legges vekt på om søkeren er en ”ens- lig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur”. En person er ansett som mindreårig dersom han eller hun er under 18 år på vedtakstidspunktet, og er uten foreldre eller andre foresatte i Norge.68 Det skal tas utgangspunkt i alderen på vedtakstidspunktet og ikke søknadstidspunktet ved vurderingen.69
Om begrepet forsvarlig omsorgsperson fremgår det av juridisk litteratur, at det i utgangspunk- tet er barnets biologiske foreldre som er regnet som omsorgsperson.70 Forarbeidene påpeker at det må foretas en skjønnsmessig konkret vurdering ved spørsmål om andre enn den mindre- åriges biologiske foreldre kan anses som omsorgspersoner etter lovens skjønn.71 Utlendings- myndighetene må vurdere barnets behov for omsorg og om barnet kan få tilfredsstillende om- sorg ved retur til hjemstedet. Aktuelle momenter som inngår i vurderingen, er blant annet bar- nets forhold til omsorgsperson og hjemsted. Det skal ved vurderingen også tas hensyn til ver- dien av å vokse opp med sin egen familie og sin egen kultur.72
Ofte vil omsorgspersonen eller forelderen nekte eller unngå å ta i mot barnet eller skjuler seg før barnet returneres. Foreldrenes mål er å sørge for at barnet får opphold i Norge. Departe- mentet påpeker at det ikke skal gis opphold i sånne situasjoner fordi det vil være å honorere slik opptreden, og dermed gi feil signaler til andre innvandrere.73 Myndighetene står i disse tilfellene overfor et dilemma. Humanitære hensyn på den annen side taler for at barnet bør få opphold i Norge på grunn av den utviklingen og tilknytningen det har fått i Norge. Departe- mentet legger opp til en restriktiv praksis ved slike forhold.74 Selv om hensynet til barnet taler for at det bør innvilges oppholdstillatelse, så kan allmennpreventive hensyn slik om hensynet til likebehandling og statens effektive kontroll med innvandringen trekke i motsatt retning. 75
67 Ibid, s. 420.
68 Øyen,2013, s. 319 og Vergemålsloven av 26. mars 2010, § 1
69 Vevstad,.2010, s. 307
70 Ibid, s.308
71 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s . 157 jf. Vevstad, 2010 s. 308
72 Vevstad,.2010, s. 308
73 Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) s. 157
74 Ibid, s. 160
75 Øyen, 2013 s. 329
20 3.2.3 Helsemessige forhold
I medhold av § 38 annet ledd bokstav b kan det legges vekt på om det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at søkeren har behov for å bli i Norge. Utlendingen har rett til oppholdstillatelse på grunn av sin helsemessige situasjon. En utlending som har fått avslag på asylsøknad og som lider av en kritisk sykdom som ikke kan bli behandlet i hjemlandet, vil ha behov for å få behandling i Norge etter bokstav b. Etter gjeldende praksis vil helseproblemene sjelden bli anført som eneste grunnlag for oppholdstillatelse. Ofte blir helsemessige forhold ved asylsøkeren anført i samsvar med andre grunnlag, slik som hensynet til særlig tilknytning til riket.
Vektleggingen av helseanførselen vil variere fra sak til sak.76 Sentrale momenter ved vurde- ringen av helsemessige problemene, er lidelsens art og alvor, og hvorvidt det er muligheter for å få behandling i hjemlandet og i Norge. Det er her viktig å påpeke at UNE har oppdaterte retningslinjer for behandling av helseanførsler i asylsaker. Ved den konkrete vurderingen må det først avgjøres hvor alvorlig lidelsen er. En veiledende uttalelse om hvilke typer helsepro- blemer som kan gi tillatelse fremgår av NOU 2004:20 s. 266, samt i UDIs egne interne ret- ningslinjer; IM 2013-004. Det følger av forarbeidene at typen tilfeller som i utgangspunktet vil være aktuelt å innvilge opphold for er:
”1. Søkeren lider av en akutt og livstruende sykdom”.
”2. Søkeren lider av kronisk livstruende sykdom, for eksempel kreft eller AIDS og befinner seg i aller siste fase av sykdomsstadiet”.
”3. Søkeren har en kronisk lidelse, og det finnes et tilgjengelig behandlings- eller helsetilbud i Norge som er av avgjørende betydning for å sikre vedkommende en verdig livsutfoldelse”.
”4. Søkeren har en alvorlig helselidelse som man har startet behandlingen av i Norge før sa- ken er avgjort, og det vil ikke være medisinsk forsvarlig å avbryte behandlingen”.77
Når det gjelder psykiske lidelser, fremgår det av UDIs interne retningslinjer at det må forelig- ge en alvorlig sinnslidelse for at helseproblemene alene kan føre til at opphold på humanitært grunnlag kan innvilges. Betegnelsen kan for eksempel gjelde tilfeller hvor personen er under- lagt tvungent psykisk helsevern. Generelt innebærer dette at utlendingen er psykotisk eller har en lignende psykisk lidelse, det kan for eksempel være sykdommen schizofreni. Mindre alvor- lige lidelser slik som angst eller lettere former for posttraumatisk stresslidelse (PTSD) vil ikke
76 Øyen, 2013 s. 320 jf. Vevstad, 2013, s. 309
77 NOU 2004:20 s. 266
21
alene gi grunnlag for opphold på humanitært grunnlag. Ved vurdering av lidelsens alvor må det også ses hen til om mindre alvorlige lidelser kan utvikle seg til en alvorlig sinnslidelse.78 Ved fare for selvmord hos utlendingen må saken vurderes særskilt av UDI. Det følger av UDIs interne retningslinjer at faren må ”skyldes en alvorlig og kronisk psykisk lidelse for å kunne få avgjørende vekt i vurderingene”.79 Disse typer tilfeller gir imidlertid ikke automatisk oppholdstillatelse, men det må skje en helhetsvurdering hvor andre momenter må vurderes opp mot situasjonen. De momentene er blant annet behandlingstilbudet i Norge og hjemlan- det, og innvandringsregulerende hensyn.80 Hovedregelen er imidlertid at søker får en verdig livsutfoldelse ved retur.
Videre er det en forutsetning at utlendingen ikke kan få tilstrekkelig og adekvat tilbud/ be- handling i sitt hjemland. Dette medfører et ansvar for utlendingsmyndighetene å undersøke behandlingsmulighetene i hjemlandet ytterligere.81 Det fremgår av UDIs interne retningslinjer samt stornemndsvedtak av mai 2007, at et helsetilbud anses som tilgjengelig ”uavhengig av kostnadene forbundet med å nyttiggjøre seg det, med mindre kostnadene er så høye at bare en liten del av befolkningen kan makte å betale for det”.82 Helsetilbud er også tilgjengelig, selv om det ikke finnes i klagerens hjemmeområde, ”med mindre det foreligger spesielle omsten- digheter ved klagerens situasjon”.83
I henhold til forarbeidene skal helseproblemer generelt hos barn tillegges større vekt enn for voksne.84 Med tanke på lidelsens alvor, settes det en lavere terskel for barn. Det er også strengere krav til hva UDI anser som et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlan- det. Foreldrenes helseproblemer kan også ha innvirkning på barnets omsorgssituasjon ved retur til hjemlandet. Forvaltingen må vurdere om foreldrene som følge av deres helsetilstand ikke er i stand til å gi sine barn forsvarlig omsorg.85 Innunder dette må UDI også foreta en vurdering i forhold til om barnet har andre omsorgspersoner i hjemlandet.
78 UDIs interne retningslinjer .Helseanførsler i asylsaker- IM 2013-004, av 22.03.2013. punkt. 4.2
79 Ibid, punkt 4.2
80 Vevstad, 2010 s. 321
81 Øyen, 2013 s. 321
82 IM 2013-004, punkt 5.1
83 Ibid, punkt 5.1
84 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 155 og 421
85 IM 2013-004 punkt 7.1.5
22
3.2.4 Sosiale og humanitære forhold ved retur
Utl. § 38 annet ledd bokstav c åpner for å legge vekt på ”sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen”. Det er ved vurderingen ikke avgjørende om søkeren vil få en bedre leve- standard i Norge enn i hjemlandet.86Det er dermed en forutsetning at søkeren befinner seg i en særlig spesiell situasjon som gjør at vedkommende skiller seg ut. Spørsmålet er om retursitua- sjonen er så alvorlig, at utlendingens menneskerettigheter står i fare. Et illustrerende eksempel er hvor en familie vil stå i fare for å bli henrettet ved retur på grunn av sin politiske eller reli- giøse tro. Dette vil i utgangspunktet være et legitimt grunnlag for oppholdstillatelse etter utl. § 38. Aktuelle momenter som vurderingen beror på er: alder, kjønn, ressurser, støtte fra familie, sosialt nettverk, og de generelle forholdene på hjemstedet, bl.a. sikkerhet, trakassering og dis- kriminering. Utreise for eldre og syke personer kan for eksempel være så vanskelig at retur anses humanitært uakseptabelt.87
3.3 Særlig om hensynet til barns omsorgssituasjon
Ved vurdering av om barnet skal returneres til hjemlandet, står forvaltningen overfor en vans- kelig avveining av spørsmål om barnets beste. Foreldrene påstår ofte at det foreligger dårlige sosiale og humanitære forhold i hjemlandet som vil føre til at barna ikke får et godt liv slik som det hadde fått i Norge. Spørsmålet er om det er relevant å sammenligne forholdene i Norge med forholdene i hjemlandet. Som eksempel på et tilfelle hvor det som følge av sosiale forhold ved retursituasjonen vil være aktuelt å innvilge opphold, er barn som risikerer å leve under ekstraordinært vanskelige sosiale forhold.88 Det kan for eksempel være at barnet har traumatiske opplevelser fra hjemlandet som følge av krig som utgjør behov for behandling under ”trygge omgivelser” i Norge, eller at barnet risikerer å bo på gata i hjemlandet. Her er det også en del andre momenter som skal tas hensyn til ved den konkrete vurderingen av hva som er barnets beste. Hensynet til barnets beste må vurderes opp mot andre motstående hen- syn. Disse momentene/hensynene vil bli nærmere redegjort for senere i avhandlingen.
3.4 Hensynet til ofre for menneskehandel
I henhold til utl. § 38 annet ledd bokstav d kan det tas hensyn til om søkeren har vært offer for menneskehandel. Et illustrerende eksempel er kvinner som har vært utsatt for prostitusjon (menneskehandel). Hun kan ha gått ut av miljøet og det er derfor fare for at hun kan bli utsatt for forfølgelse fra bakmenn og lokalbefolkningen hvis hun returneres til hjemlandet. Dersom det er klart at vedkommende risikerer forfølgelse ved retur, vil hun ha rett til asyl etter utl. § 28 første ledd bokstav a. I noen tilfeller, så er det ikke sannsynliggjort at kvinnen vil bli utsatt
86 Ot. prp. nr. 75 (2006-2007)s. 157
87 Ibid, s. 157
88 Ibid, s. 157
23
for forfølgelse, men hun er blitt utsatt for en grov form menneskehandel, og i tillegg vil hun møte vanskeligheter ved retur til hjemlandet.89 Det er da utl. § 38 bokstav d som gir rett til oppholdstillatelse ved slike tilfeller.
89Ot. prp. nr. 75 (2006-2007), s. 158
24 4 Hensynet til barnet beste
Etter utl. § 38 tredje ledd og Grl. § 104 første ledd skal hensynet til barnets beste være grunn- leggende i alle saker som berører barn. Bestemmelsen om barnets beste tilsvarer BK art. 3 nr.
1 som lyder følger:
”Ved alle handlinger som vedrører barn og som foretas av offentlige eller private velferdsor- ganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.”
Prinsippet om barnets beste skal ha betydning ved vurdering av om det skal gis oppholdstilla- telse på humanitært grunnlag etter utl. § 38.90 Hensynet til barnets beste kan komme inn på alle nivåer i saksbehandlingen, både prosessuelt; for eksempel når det gjelder utforming av gode prosedyrer ved høring av barnet jf. art. 12, og ved regelens materielle innhold. Det blir ofte hevdet av foreldre til lengeværende barn at det må innvilges oppholdstillatelse fordi hen- synet til barnets beste tilsier det. En slik påstand blir hyppig anført ved omgjøringsbegjæ- ringer som er rettet til Utlendingsnemnda(UNE). UNE er et domstolsliknende forvaltningsor- gan som behandler klager og omgjøringsbegjæringer på vedtak fra Utlendingsdirektoratet (UDI). Avgjørelser som UNE foretar er endelige, det vil si at vedtaket ikke kan påklages, men det kan stilles overfor domstolene for rettslig overprøving. Utlendingen har adgang til å an- mode om at det endelige vedtaket blir omgjort gjennom omgjøringsbegjæringer om ønskelig.
Det fremgår av forarbeidene til utlendingsloven, at det ikke er mulig å gi begrepet en entydig konkret betydning.91 Forarbeidenes uttalelse indikerer at det må foretas en konkret vurdering av omstendighetene ved situasjonen for å kartlegge hva som er barnets beste. Hvilke momen- ter som inngår i denne vurderingen, vil jeg komme tilbake til.
4.1 Forholdet mellom BK. art. 3 og utl. § 38 tredje ledd jf. Grl. § 104 første ledd Hensynet til barnets beste etter BK. art. 3 nr. 1 er et bindende internasjonalt rettsprinsipp, hen- synet skal ha relevans ved tolkningen av enkeltbestemmelser i konvensjoner og nasjonal lov når det gjelder saker som berører barn.92 Hensynet til barnets beste er et av barnekonvensjo- nens grunnleggende prinsipper ved siden av prinsippet om ikke-diskriminering (art. 2.), prin- sippet om retten til liv, overlevelse og utvikling (art. 6) og prinsipper om respekt for barnets
90Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 421
91 Ibid, s. 159
92Stang, Elisabeth Gording, Barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 i asylsaker, Kritisk Juss 2008 s. 118, jf. Haugli ,Trude, ”Hensynet til barnets beste”, I: Barnekonvensjonen: Barna rettigheter i Norge (red.) 3. utgave. 2016, s.
53
