Praksis i Høyesterett

7.1.1.1 Asylbarndommen 1, Rt- 2012-1985

Plenumsdommene fra 2012 ble nevnt i punkt 5. Her vil jeg gjennomgå mer konkret hva saken gikk ut på. Saken gjaldt en iransk familie med barn, sønnen (F) født i 2003 og datteren (G) født i 2007. Familien hadde fått endelig avslag på søknad om asyl og opphold i Norge. Moren og sønnen søkte om asyl i 2004, mens faren søkte asyl i 2005. Grunnlaget for asylsøknaden deres var forfølgelse på grunnlag av morens tro og farens konvertering til morens religion.

Familien fikk endelig avslag i 2010, det vil si at familien hadde hatt et ulovlig opphold i Nor-ge siden 2010. Dommen ble avsagt under dissens.

Den konkrete avveiningen

Hovedspørsmålet for Høyesterett gjaldt tolkningen av utl. § 38 jf. BK. art. 3 nr. 1, samt rek-kevidden av hensynet til barnets beste. Førstvoterende begynte med å se på forarbeidene til uf.

§ 8-5, og viste til at det måtte foretas en konkret vurdering ved avveiningen.²⁰⁹ Førstvoterende presiserte samtidig at det ikke var feil å identifisere barnet med foreldrenes brudd på utlen-dingslovgivningen. Dommeren begrunnet sitt synspunkt med at barn ellers vil bli brukt som

”middel” fra foreldrenes side for å oppnå oppholdstillatelse ved å la være å følge opp plikten til å forlate landet.²¹⁰ Han slår også fast at ”jo tyngre hensynet til barnet er, jo mindre rom vil det bli for andre hensyn, og at hensynet til barnet kan etter omstendighetene (min uth.) være så tungtveiende at det må slå gjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende”.²¹¹ Denne formuleringen tilsier etter min mening at hensynet til barnets beste kun ”etter omsten-digheter” skal gå foran innvandringsregulerende hensyn. Dette stemmer imidlertid ikke over-ens med den formuleringen som utl. § 38 tilsvarende BK art. 3 nr. 1 legger opp til. Der frem-går det nemlig at hensynet til barnets beste uansett skal være ” et grunnleggende hensyn” uan-sett hvilke type mothensyn som er gjeldende. Dersom innvandringsregulerende hensyn skal gå foran hensynet til barnets beste, må dette være særskilt begrunnet og konkretisert. ²¹²

Førstvoterende går så over til å vurdere datterens tilknytning til Norge. Spørsmålet er om den tilknytningen datteren har opparbeidet tilsier at oppholdstillatelse innvilges. Her understreker førstvoterende raskt at hun ikke har slik tilknytning til Norge fordi hun var drøyt tre og et halvt år på vedtakstidspunktet. Det vises til at det følger av praksis at et opphold på tre og et halvt år ikke er tilstrekkelig, det vil si at datteren ikke har den nødvendige tilknytningen som

209 Rt- 2012-1985 avsnitt 123 og 124.

210 Ibid, avsnitt 133

211 Ibid, 134.

212 Stang , 2008, s. 119

47

kan gi grunnlag for opphold. Førstvoterende viser også til at barn på hennes alder har primært tilknytning til deres familie og foreldre.²¹³ Førstvoterende ser deretter på tilknytningen til sønnen som er 7 år og 7 måneder. Han var nesten 6 år på vedtakstidspunktet og det konstate-res at han er integrert i Norge fordi har gått i barnehage og på skole siden skolepliktig alder.

Høyesterett går så over til å vurdere barnets beste mot innvandringsregulerende hensyn. På vedtakstidspunktet hadde familien hatt cirka tre år og en måneds ulovlig opphold i Norge.

Høyesterett legger til grunn at familien ikke hadde overholdt utreisefristen slik som loven krever. Det vises også til foreldrenes manglende medvirkning til retur, de hadde ikke frem-lagt ID- eller reisedokumenter. Retten er enig i at innvandringsregulerende hensyn skal ha stor vekt i en sak som denne. Det er særlig hensynet til respekten for lovens øvrige regler og lik-hetshensynet som er avgjørende i saker som dette, jf. utl. § 38 fjerde ledd bokstav d jf. bok-stav a. Retten konkluderer på denne bakgrunn med at innvandringsregulerende hensyn måtte veie tyngre enn hensynet til barnets tilknytning til riket. Etter nemndas syn, er hensynet til sønnens tilknytning i Norge ikke i veien for at familiens returneres. Det blir slått fast at han får returnere til hjemlandet sammen med familien, foreldrene vil kunne gi han den nødvendi-ge omsornødvendi-gen han trennødvendi-ger.²¹⁴ Førstvoterende la videre til grunn at det er foretatt en forsvarlig-hetskontroll av å sende barna til hjemlandet. På denne bakgrunn kommer førstvoterende til at hensynet til sønnens tilknytning er forsvarlig vurdert innenfor de rammene for loven og Nor-ges internasjonale forpliktelser oppstiller. Følgelig er vedtaket gyldig og anken må forkas-tes.²¹⁵

Mindretallet ved dommer Bårdsen har et annet syn på vekten av barnets beste i avveining mot innvandringsregulerende hensyn.²¹⁶ Det fremheves at hensynet skal i en avveining mot andre motstående hensyn være fremtredende og løftes spesielt frem, og at barnets beste ikke er bare ett av flere momenter. Innvandringsregulerende hensyn kan vektlegges, men det er krav om

”saklighet og forholdsmessighet” .²¹⁷ Det legges til grunn at hensynet til barnet ikke kan settes ut av spill ved å legge til grunn at utsendelse vil være forsvarlig. Videre at det kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, men det må ”relevante og tungtveiende hensyn” til for å se bort fra det som er til barnets beste.²¹⁸ Selv om det er forsvarlig å sende barnet hjem, må oppholdstillatelse innvilgelse på et tidspunkt hvor det foreligger tilstrekkelig tilknytning.²¹⁹

213 Rt- 2012-1985, avsnitt 156

214 Ibid, avsnitt 164

215 Ibid, avsnitt 165

216 Ibid, avsnitt 168

217 Ibid, avsnitt 187

218 Ibid, avsnitt 191

219 Ibid, avsnitt 191

48

Følgelig må det tungtveiende grunner til for å velge bort en beslutning som er til barnets bes-te. ²²⁰

Også problemstillingen som gjelder lengeværende barn blir trukket inn. Han er skeptisk til å identifisere barn med foreldrene.²²¹ Barnekonvensjonens utgangspunkt er etter hans syn bar-nets selvstendige rettsposisjon. ²²² Ulovlig opphold kan riktignok trekkes inn som innvand-ringspolitisk hensyn, men det skal mye til før hensynet kan være avgjørende dersom barnets tilknytning først er så sterk at den kan begrunne oppholdstillatelse.²²³Annenvoterende konklu-derer med at vedtaket dermed er ugyldig.

Refleksjoner og vurdering

Jeg mener at drøftelsen til førstvoterende ikke er tilstrekkelig og heller ikke i tråd med ordly-den i utl. § 38 eller BK. art. 3 nr. 1. Ved vurdering av datterens tilknytning er det kun det ge-nerelle som blir lagt til grunn av førstvoterende. Han viser kun til hva som har vært den nor-male praksisen hos UNE uten å gå nærmere inn på den konkrete tilknytningen i saken. Barne-komiteen fastslår at fastsettelsen av barnets beste må ta utgangspunkt i ”de konkrete omsten-dighetene som gjør barnet unikt”.²²⁴ Det at førstvoterende ikke tar konkret fatt i barnets konk-rete situasjon, tilsier en ikke forsvarlig fastsettelse av hensynet til barnets beste. UNE kommer til at sønnens tilknytning til Norge ikke er sterk nok i forhold til de innvandringsregulerende hensyn som foreligger. Denne konklusjonen er begrunnet slik at det er forsvarlig med en eventuell hjemsendelse.

Jeg synes det er uklart om nemnda har vektlagt barnets beste som et grunnleggende hensyn.

For meg virker det som at det er forsvarlighetsvurderingen som legitimerer nekting av opp-holdstillatelsen. Det er tydelig at nemnda legger for stor og avgjørende vekt på innvandrings-regulerende hensyn. UNE går ikke detaljert og direkte inn på hva som er barnets beste. Bar-nets beste som et grunnleggende hensyn tilsier at barnet skal bli værende i Norge. Et eventuelt unntak fra denne hovedregelen må særskilt begrunnes, noe som UNE ikke har gjort i dette tilfellet. Jeg er imidlertid enig med annenvoterendes syn. Dessuten så skal oversittet frist og manglende medvirkning etter uf. § 8-5 og stortingsmelding nr. 27 anses som mindre tungtvei-ende innvandringsregulertungtvei-ende hensyn. Høyesterett har likevel tillagt utreisefrist og mangltungtvei-ende medvirkning tungtveiende vekt.

220 Ibid, avsnitt 191

221 Ibid, avsnitt 191

222 Ibis, avsnitt 193

223 Ibid, avsnitt 194

224 CRC/ C/GC/14 (2013) avsnitt 49

49 7.1.1.2 Asylbarndommen 2, Rt- 2012-2039

De faktiske forhold gjaldt en familie fra Bosnia-Hercegovina. Familien bestod av mor og far og to døtre. Foreldrene kom til Norge i februar 2003 og søkte asyl. Døtrene var født i 2003 og 2012. Familien fikk siste avslag i desember 2010 og ble deretter uttransportert til Bosnia- Hercegovina i 2012, like etter at staten ble frifunnet i tingretten. Det eldste barnet hadde på vedtakstidspunktet hatt et opphold i Norge i mer enn syv år, mens familien hadde hatt et ulov-lig opphold på ca. 5 år når siste avslag kom. Den ulovulov-lige oppholdstiden ved uttransporte-ringen var 6 år og 2 måneder. Resultatet i Høyesterett ble at staten vant frem under dissens.

Den konkrete avveiningen

Om rammene for innholdet i utl. § 38 og BK. art. 3, viser førstvoterende til behandling gjort i Rt- 2012-1985. ²²⁵ Førstvoterende går så over til å vurdere ugyldighetsspørsmålet, han siterer underveis fra UNEs vedtak.²²⁶ UNE vurderer datterens tilknytning til Norge. UNE ser på bak-grunn av foreliggende opplysninger i saken, at datteren har ”tilknytning til sine omgivelser i og med at hun i flere år har gått i barnehage, gått på skole og snakker norsk”. Følgelig legger UNE til grunn at datteren har en slik tilknytning til riket som kan tilsi opphold. ²²⁷ UNE kon-kluderer likevel med at innvandringsregulerende hensyn har større vekt (min uth.) i en slik sak som denne. Familiens ulovlige opphold er etter deres syn avgjørende, og tilsier at tillatelse ikke kan gis.²²⁸ Førstvoterende finner det ikke tvilsomt at UNE har tillagtlagt en riktig forstå-else av utl. § 38 til grunn. Det er fordi at det er uttrykkelig fremhevet i vedtaket at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn og at hensynet til barnets tilknytning til riket skal tillegges vekt. ²²⁹

Annenvoterende er uenig med førstvoterende og har et annet syn på vedtakets gyldighet.

Mindretallet er enig i at innvandringsregulerende hensyn kan vektlegges, men er uenig i UNEs vurdering av barnets tilknytning til Norge. Annenvoterende mener at det ikke fremgår entydig hvilken løsning som er best for barnet.²³⁰ Han er uenig med nemndas syn om at ulov-lig opphold og manglende medvirkning skal vektlegges tungtveiende. Han mener at dette er hensyn som er relevante ved avveiningen etter BK. art 3 nr. 1, men at barnets beste ”vanskelig kan velges bort, under henvisning til at barnets tilknytning til Norge er etablert ved ulovlig opphold.” ²³¹ UNEs uttalelse om at innvandringsregulerende hensyn gjør seg sterkt gjeldende

225 Rt- 2012- 2039, avsnitt 40

226 Ibid, avsnitt 45

227 Ibid, avsnitt 47,48

228 Ibid, avsnitt 50

229 Ibid, avsnitt 52, 53

230 Ibid, avsnitt 109

231 Ibid, avsnitt 112

50

i en sak som denne og at disse hensyn må gis større vekt i gjeldende sak, gjør annenvoterende usikker på om nemnda har bygget på en riktig avveiningsnorm. Dermed stiller annenvoteren-de seg tvilenannenvoteren-de om hensynet til barnets beste har blitt behandlet som så grunnleggenannenvoteren-de som barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 krever. ²³²På bakgrunn av dette, konkluderer annenvote-rende vedtaket som ugyldig og uforsvarlig.

Refleksjoner og vurdering

Her er jeg enig med mindretallet i at ulovlig opphold og manglende medvirkning ikke må gis større vekt enn barnets tilknytning. Det stemmer ikke overens med forarbeidene som fastslår at ulovlig opphold er et mindre tungtveiende hensyn jf. § 8-5 eller stortingsmeldingen nr. 27.

Der er det uttrykkelig fastslått at ulovlig opphold skal regnes som mindre tungtveiende hen-syn. Dermed er jeg enig i mindretallets syn om at vedtaket er ugyldig. Dessuten så har en så sterk tilknytning til Norge, at oppholdstillatelse uansett bør innvilges.

7.1.1.3 Maria-saken Rt- 2015-93

Avgjørelsen i Maria-saken er relevant for temaet. Maria saken skiller seg fra overnevnte ple-numsdommene om lengeværende barn. Saken går direkte ut på utvisning og ikke opphold på humanitært grunnlag. Barnet var allerede norsk statsborger i motsetning til lengeværende asylbarn som har fått endelig avslag på oppholdstillatelse. Dommen gir likevel føring på ut-viklingen av vektleggingen mellom innvandringsregulerende hensyn og barnets beste. Sakens faktiske forhold omhandlet en kenyansk alenemor som hadde søkt asyl i 2008. Datteren var norsk statsborger som på vedtakstidspunktet var tre og et halvt år. Mor hadde fått utvisnings-vedtak. Det var et sentralt spørsmål for retten om utvisningsvedtaket var gyldig. Det var sær-lig spørsmål om vedtaket i henhold til utl. § 70 overskred statsborgerrettighetene til datteren.

For ordens skyld vil jeg påpeke at ved utvisningssaker, i motsetning til saker om opphold på humanitært grunnlag, har domstolene full kompetanse til å prøve det konkrete skjønnet til forvaltningen.

Høyesterett fremhever med henvisning til barnekomiteens generelle kommentarer at det kan legges vekt på motstående hensyn, men at hensynet til barnets beste skal ha stor vekt da det ikke er bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering. ”Barnets interesser skal danne ut-gangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen” (min uth.).²³³ Som vi ser, tyder dette på at retten direkte vektlegger barnets beste som et grunnleggende hensyn. Denne konkretise-ringen har ikke tidligere kommet frem gjennom forutgående plenumsdommer. Retten legger

232 Ibid, avsnitt 112

233 Rt- 2015-93, avsnitt 65

51

til at det er et legitimt grunnlag for utvisning av mor.²³⁴. Mor har videre blitt værende i Norge ulovlig. Barnet er berørt når hun enten må avslutte kontakten med mor eller reise fra Norge og dermed oppgi sin norske ”tilknytning”. ²³⁵ Vurderingen må derfor basere seg på hva som er i datterens beste interesser jf. Grl. § 104 og BK. art 3 nr. 1. ²³⁶

Det ble lagt vekt på at mor var datterens eneste omsorgsalternativ, og at hun hadde et sterkt bånd til henne. Det sentrale for Høyesterett er imidlertid at datteren er norsk statsborger.²³⁷ Å ha norsk statsborgerskap er ikke bare en ”formalitet”. ²³⁸ Retten legger særlig vekt på at datte-ren skal opprettholde sine norske statsborgerrettigheter i Norge. Dattedatte-ren har derfor rett til å bo i landet og til å være beskyttet av norske myndigheter. Hun har også rett til å ta utdanning og være en del av borgerrettigheter. Utvisningsvedtaket vil føre til at datterens statsborgers-kapsrettigheter blir fratatt henne.²³⁹ Høyesterett ser også på mor og barnets situasjon ved en eventuell retur til hjemlandet Kenya. Både mor og datter vil få en usikker fremtid i Kenya, det er ikke klarlagt om det er noe familie der nede som kan ta dem i mot. Mor vil ha vanskelighe-ter for å komme i jobb, livnære seg selv og datvanskelighe-teren. Høyesvanskelighe-terett legger vekt på at datvanskelighe-terens fremtid blir meget usikker og risikofylt²⁴⁰.

Høyesterett legger vekt på at morens ulovlige opphold og de ukorrekte identitetsopplysninger ikke er alvorlig kriminalitet. Høyesterett påpeker at dette er forhold som ikke er alvorlig kri-minalitet etter f. utl. § 38 fjerde ledd og uf. § 8-5 tredje og fjerde ledd. Retten påpekte også spenningen mellom innvandringsregulerende hensyn og kravet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, og uttalte om avveiningen:

”Jeg har imidlertid vondt for å se at de grunnene som uten tvil taler for at det reageres over-for A og hennes lovbrudd, i dette tilfellet har den tyngden som skal til over-for å oppveie de indivi-duelle byrdene for B ved at moren utvises til Kenya. Det har for meg betydning ved den sam-lede avveiningen her at det er den aldeles uskyldige parten- B- som rammes hardest av sank-sjonen.” (min uth.)²⁴¹. Retten kommer på bakgrunn av dette til at de hensyn som taler for ut-visning ikke veier tyngre enn hensynet til barnets beste. Derfor må UNEs vedtak anses ugyl-dig. ²⁴²

234 Mor hadde oppgitt uriktig informasjon om sin identitet, og hadde ulovlig opphold i Norge

235 Rt-2015-93 avsnitt 70,71

236 Ibid, avsnitt 72

237 Ibid, avsnitt 75

238 Ibid, avsnitt 76

239 Ibid, avsnitt 77

240 Ibid, avsnitt 87

241 Ibid, avsnitt 80

242 Ibid, avsnitt 81

52 Refleksjoner og vurdering

Jeg er enig i rettens avveining av barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Jeg er enig i at ulovlig opphold og uriktige identitetsopplysninger skal anses som mindre tungtvei-ende innvandringsregulertungtvei-ende hensyn. Maria-saken skiller seg ut fra de forgåtungtvei-ende plenums-dommene ved at barnets beste blir behandlet som et grunnleggende hensyn som vektlegges mer enn mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn. Høyesterett fremhever Norges ansvar for å etterleve internasjonale konvensjoner, og presiserer at barnets beste skal ha større gjennomslagskraft enn hva tidligere praksis har gitt uttrykk for. Et sentralt moment ved for-holdsmessighetsvurderingen til Høyesterett, er statsborgerskapet til barnet (Maria) som får en avgjørende betydning. Det bør i den forbindelse spørres om dommens utfall ville blitt den samme om barnet ikke var norsk statsborger. Dette kan fort anses som en svakhet ved dom-men, at Høyesterett legger et sterkere rettslig vern for barn med norsk statsborgerskap sett hen til at det folkerettslige kravet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn egentlig skal omfatte alle barn uansett type statsborgerskap.²⁴³ Dommen fastsetter også viktigheten av Norges ansvar for barnets rettsvern ved å anvende de nye bestemmelsene i Grl. §§ 102 104.

7.1.1.4 Rt-2015-1388

Denne avgjørelsen omhandler internflukt og ikke utl. § 38 direkte.²⁴⁴ Jeg synes at avgjørelsen likevel er interessant for framstillingen, da den tar stilling til interessante aspekter ved avvei-ning mellom hensynet til barnets beste og motstående hensyn. Jeg vil begrenser meg til rettens uttalelse om denne avveiningen.

Saken dreide seg om en familie fra Afghanistan med to barn født henholdsvis i 2006 og 2009 som fikk endelig avslag i 2013. Familien kom til Norge i 2011. Familien ble henvist til intern-flukt. Det prinsipale spørsmålet var om det ville være urimelig at det ble bare sett på forhol-dene i internfluktområdet uten at disse ble vektlagt opp mot forholforhol-dene i Norge. Det ble også anført at vedtaket om avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag etter § 38 var ugyldig når det gjaldt vurderingen av barnets beste. Det ble også anført fra familiens side at UNE hadde begått saksbehandlingsfeil ved at det eldste barnet ikke hadde fått anledning til å uttale seg direkte for nemnda. Dommen ble avsagt under dissens. Barna var på vedtakstids-punktet 6 og 2 år og hadde to og et halvt års opphold i Norge ved vedtakstidsvedtakstids-punktet.

243 Aasen, Henriette Sinding, s. 201

244 Urimelighetskriteriet var tidligere hjemlet i utl. § 28 femte ledd, kriteriet er erstattet med vurdering etter utl. § 38 som er regulert i syvende ledd.

53 Den konkrete vurderingen

Flertallet videreførte plenumsdommenes syn om at vedtaket måtte prøves ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet og at utl. § 38 er underlagt fritt skjønn.²⁴⁵ UNE legger til grunn at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn eller sterk tilknytning som taler for at klagerne gis opphold. Videre fremgår av begrunnelsen at ”oppholdstid som asylsøker har danner som regel ikke grunnlag for særlig tilknytning”.²⁴⁶

Det var ikke nevnt i vedtak direkte om hva som skulle være til barnets beste. Flertallet mente med henvisning til blant annet Rt- 2012-2039 og Rt- 2012- 1985; at ”det er tilstrekkelig at dette let seg påvise gjennom ei tolking av vedtaket”. Retten viser til at det ikke var tvilsomt at UNE hadde tatt utgangspunkt i at det er til barnets beste å bli i Norge, og at ”Dei økonomiske og humanitære forholda er openbert mykje betre i Noreg enn dei er i Kabul” (min uth.). ²⁴⁷ Retten uttaler videre at barnas situasjon må vurderes på bakgrunn av at det ”i utgangspunktet var stilt krav om butid på fire og eit halvt år og skulegang i eitt år for å få opphold”. (min uth.)²⁴⁸

Det understrekes videre også at: ” Det UNE her i realiteten gir uttrykk for, er korleis avve-ginga mellom omsynet til barnets beste og innvandringspolitiske omsyn skal skje «i sin al-minnelighet». Dette inneber at dersom ein familie med barn skal kunne få opphald trass i kortare opphaldstid og skulegang enn det som er sagt, må det påvisast spesielle forhold som må føre til at omsynet til barnets beste må givast ei større gjennomslagskraft.” ²⁴⁹Flertallet understreket med dette som bakgrunn at botiden for familien ved vedtakstidspunktet var altfor kort og det var ikke ”nødvendig med nærmere grunngiving for å kunne prøve vedtaket på dette punktet” (min uth.).²⁵⁰ Foreldrene hadde dessuten tilknytning til Kabul gjennom familie og annet nettverk. Flertallet kom på bakgrunn av dette til at UNE hadde lagt til grunn riktig forståelse og vektlegging av hensynet til barnets beste.

Mindretallet ved dommer Bergsjø kom til at vedtaket om opphold på humanitært grunnlag var ugyldig. Annenvoterende legger til grunn at det i saker om opphold på humanitært grunnlag som berører barn: ”må fremgå at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggen-de hensyn” og at ”Vedtaket må vise hvordan barnets beste er avveid mot andre hensyn.”.²⁵¹

245 Rt- 2015-1388, avsnitt 39

246 Ibid, avsnitt 189

247 Ibid, avsnitt 192, 193 og 195

248 Ibid, avsnitt 198

249 Ibid, avsnitt 187

250 Ibid, avsnitt 198

251 Ibid, avsnitt 273

54

Dommer Bergsjø mener at UNE ikke har foretatt avveining mellom barnets beste og

Dommer Bergsjø mener at UNE ikke har foretatt avveining mellom barnets beste og

In document Barnets beste i asylsaker (sider 50-58)