Praksis i lagmannsrett - Norsk rettspraksis

7 Avveiningen mellom innvandringsregulerende hensyn og hensynet til barnets beste i

7.1 Norsk rettspraksis

7.1.2 Praksis i lagmannsrett

Saken gjaldt en familie med far fra Tsjetsjenia og mor fra Ukraina. Paret kom til Norge i 2002 og søkte asyl. De fikk to barn født i 2003(D) og 2006 (E) i Norge. Deres tredje barn (C) kom til Norge som 11 åring i 2007. UDI avslo deres asylsøknad i 2002. Far og et av barna fikk midlertidig oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i 2005 mot en betingelse. Betingelsen var at far skulle fremlegge dokumentasjon på at han hadde fått avslag på søknad om opp-holdstillatelse i Ukraina. Det ble søkt om fornyelse samt oppopp-holdstillatelse i familiegjenfor-eningsøyemed for datteren C. UDI avslo deres søknad i 2007, med den begrunnelse at vilkåret for fornyelse ikke var til stedet. Vedtaket ble påklaget, men UNE ga avslag i 2008. Det ble sendt omgjøringsbegjæringer uten at de førte frem. Datteren C fikk endelig avslag i 2010.

252 Ibid, avsnitt 282

253 CRC/C/GC/14 (2013), avsnitt 42

55 Den konkrete avveiningen

Retten begynner med å fastslå at forvaltningsskjønnet er noe utvidet i saker hvor barn er be-rørt jf. BK art. 3 jf. utl. § 38. Videre at domstolsprøvingen skal ta utgangspunkt i forholdene på domstidspunktet, jf. Rt- 2012-667. Et slikt standpunkt skiller seg klart fra gjeldende rett om domstolsprøving, dommen ble avsagt før plenumsdommene fra 2012 ble avsagt. ²⁵⁴

I forhold til D, ble det avgjørende for retten at han hadde gått tre år på barneskole ved doms-tidspunktet. Han hadde en sterk tilknytning til Norge, og denne tilknytning hadde ytterligere forsterket seg siden UNEs siste omgjøringsbeslutning. UNE fant at datteren C ikke hadde slik tilknytning som tilsa at det ”forelå sterke menneskelige hensyn”. Dette ble begrunnet med at oppholdstiden hennes var under tre år, det ble også vist til at hun hadde hatt opphold og sko-legang i hjemlandet før hun flyttet til Norge. Hun hadde på bakgrunn av dette en slik tilknyt-ning til hjemlandet ”at etablering ikke ville medføre særlige vanskeligheter”. Det ble også vist til at hun hadde oppholdt seg ulovlig i Norge. Retten understreket at C hadde ved domstids-punktet fullført ungdomsskolen, snakket flytende norsk og at hun var godt integrert i skole og

”nærmiljø”. Hun hadde ved domstidspunktet et opphold på 4 år og åtte måneder. Retten la til grunn at hun på grunn av oppholdstiden og skolegangen hennes i Norge oppfylte ”minstekra-vene” etter UNEs egen praksis.

Retten la vekt på at D var født i Norge og at han hadde gått de tre første årene på norsk barne-skole. Norsk var hans primærspråk, det ble også vektlagt at foreldrene hadde ulike morsmål.

Han kunne ingen av språkene. Etter rettens syn , har D en slik tilknytning til Norge at det er til hans beste å bli værende i Norge. Videre fremgår det at hans tilknytning har forsterket seg ytterligere siden omgjøringsbegjæringen, altså i 2010. I forhold til E, ble det vist til at han hadde gått i barnehage, men at han fortsatt hadde sin hovedtilknytning til sine foreldre. E kunne derfor ikke sies å ha en tilstrekkelig tilknytning til Norge i henhold til UNEs praksis, likevel vektlegger retten at Es situasjon også må inkluderes ved vurderingen av barnas totale situasjon. Barnas beste tilsa etter retten vurdering, at oppholdstillatelse skulle innvilges.

Ved avveining av hensynene, viser UNE til at familien har opparbeidet seg ulovlig etter 2008.

Retten er enig i at familien har hatt ulovlig opphold siden det endelige avslaget og at foreldre-ne hentet datteren deres C, før de fikk svar på søknad om familiegjenforening. Likevel anses disse overtredelsene som mindre tungtveiende i det de ”hele tiden har levd åpent og ikke for-søkt å unndra seg utlendingsmyndighetenes søkelys og kontroll”(min uthv.). Etter lagmanns-rettens syn, skiller saken seg ut på flere punkter, derfor er ”mulige konsekvenser for lignende saker” svekket. Det er særlig vist til at familien først fikk ett års opphold med et spesielt vilkår

254 Plenumsdommene avklarte at det skulle tas utgangspunkt i vedtakstidspunktet ved rettslig overprøving.

om fornyelse, dessuten har foreldrene innrettet seg oppholdstillatelsen og skaffet seg jobb i Norge. Videre er det vektlagt at UNE ikke har vurdert retursituasjonen til foreldrene og barn, når de kommer fra to forskjellige land med to ulike språk. Begrunnelsen til UNE ble på bak-grunn av dette ansett som ikke tilstrekkelig. Lagmannsretten kom til at UNEs vedtak av 2008 med etterfølgende beslutninger om å nekte omgjøring var derfor ugyldig.

Refleksjoner og vurdering

Jeg er enig med retten i at det foreligger innvandringsregulerende hensyn som har mindre vekt enn den tilknytningen som barnet har opparbeidet seg. Jeg er videre også enig i at UNE ikke har vurdert retursituasjonen til familien. Avgjørelsen viser etter min mening hvilken betyd-ning det har for lengeværende asylbarn, at domstolskontrollen tar utgangspunkt i domstids-punktet. Det er på det rene at det fører til en fordel for lengeværende asylbarn at retten tar utgangspunkt i domstidspunktet når det vurderes hva som er til barnets beste. Barna har i den-ne saken mye lengre oppholdstid og dermed sterkere tilknytning ved domstidspunktet i for-hold til ved vedtakstidspunktet. Det kan derfor også bli enklere for dem å få innvilget opp-hold. Selv om dette momentet ikke har fått avgjørende betydning i denne saken, er det likevel viktig å fremheve den.

7.1.2.2 LB- 2014-194223

De faktiske forholdene gjaldt en familie som oppga at de var statsløse palestinere bosatt i Bagdad i Irak ved ankomst til Norge i 2003. Da de kom, hadde de med seg barna (C), født 2001 og (D), født 2002. Barna (E) og (F) er senere født i Norge, i år 2005 og 2008. Siste ut-reisefrist ble satt til 25. februar 2008. UNE besluttet utvisning av familien i 2012. Foreldrene erkjente deretter at de var jordanske statsborgere opprinnelig. I 2013 fattet UNE endelig av-slag i saken og familien ble deretter uttransportert til Jordan. Familien anførte at det var mangler ved vekting av barnas interesser etter utl. § 38 jf. Grl. § 104. Det ble vist til at vekten av innvandringsregulerende hensyn er betydelig svekket fordi familiens identitet nå er kjent.

Videre at UNE ikke vektet Ds språkvansker og diagnoser riktig. Det ble også anført at det var manglende konsekvensvurderinger av tvangsutsendelsen for Ds vedkommende.

Den konkrete avveiningen

Retten tar først stilling til tidspunktet for domstolsprøving etter utl. § 38. Retten finner at rammene for domstolenes prøvelsesadgang etter utl. § 38 følger av plenumsdommene for Høyesterett jf. Rt- 2012- 1985 og Rt- 2012- 2039. Lagmannsrett kommer til at prøvingskom-petansen til domstolene er begrenset til vedtakstidspunkt. Videre at domstolene kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig, men at domstolene ikke kan prøve den konkrete interes-seavveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn.

Lagmannsretten begynner først å vurdere spørsmålet om UNE fortsatt har tillagt større eller mindre vekt på innvandringsregulerende hensyn etter familiens rette identitet ble kjent. Retten viser til at UNE var kjent med at familiens rette identitet var klarlagt, men at det ikke var for-eldrene som bidro til å avklare den. UNE legger til grunn dette som et innvandringsreguleren-de hensyn med stor vekt. Lagmannsretten anser hensynet innvandringskontroll viktig, men konstaterer at UNE ikke har vurdert hensynet som tungtveiende. Det vises til hensynet er kort nevnt i vedtaket av 6. juni 2011.

Det legges til grunn av lagmannsretten at UNE har lagt til grunn at det er til barnas beste å få opphold i Norge, når det vises til at barna har tilstrekkelig tilknytning til Norge til at opp-holdstillatelse gis. Dermed har UNE har tolket utl. § 38 riktig. Retten går over på helse-problemene tilknyttet C. UNE viser til veiledende retningslinjer om helsemessige forhold som fastslår at det er krav om helsetilstanden er en alvorlig sinnslidelse som kan sidestilles med psykose. Det er kun helsetilstand som har denne alvorlighetsgraden som kan tale for opp-holdstillatelse. Terskelen for å gi barn opphold av helsemessige grunner er dessuten noe lave-re for barn enn for voksne.

Retten ser gjennom de opplysninger som foreligger om Cs helseproblemer. Det fremkommer av helseerklæring fra overlege Vaage ved Barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling ved Stav-anger Universitetssykehus, at C led av alvorlig depresjon med suicidalfare. UNE oppsumme-rer på sin side at det ikke foreligger opplysninger om noen diagnose eller behandlingsbehov.

UNE finner derfor at C på tross av hennes helsetilstand, ikke er særlig sårbar ved retur til hjemlandet. Lagmannsrett legger til grunn ut fra sammenhengen at UNE har ment at Cs hel-seproblemer ligger under terskelen etter UNEs praksis. Samtidig påpekes at UNE ikke uttryk-kelig har tatt stilling til om Cs helseproblemer var så alvorlige at de etter UNEs retningslinjer i seg selv kunne gi grunnlag for opphold. Retten kommer likevel til at UNE, ut fra sammen-hengen har ment å uttrykke at det ikke foreligger helseforhold som ligger over terskelen etter UNES praksis som tilsier at C er særlig sårbar ved en retur.

Retten ser så på Ds helseproblemer. Det fremkommer av helsedokumentasjonen at D har Im-perativ språkforstyrrelse og ADHD uten hyperaktivitet og at han har behov for medikamentell behandling. Videre følger det av legeerklæring at han har store problemer med å lære seg og forstå språk, både foreldrenes/familiens opprinnelsesspråk og norsk. Både overlege Vaage og en spesialist i klinisk nevropsykologi fastslår at det er viktig med behandling. Ubehandlet tilstand medfører alvorlige, sekundære vansker som depresjon, angst og sosiale vansker. Vi-dere har D en hjerneorganisk skade. D får medisinen Ritalin og har et fast spesialpedagogisk opplegg. UNE finner at deler av Ds helseproblemer synes å ha oppstått som konsekvens av livet som asylsøker med endelig avslag på opphold. UNE legger også til grunn at familien vil ha tilgang til offentlig og eventuelt privat helsehjelp i Jordan, og at det er tilgang på

medika-58

mentet Ritalin der. UNE påpeker at barnets beste tilsier at det skal gis oppholdstillatelse, men at de innvandringsregulerende hensyn veier tyngre i denne saken.

Lagmannsretten bemerker for det første at UNEs syn på at deler av Ds helseproblemer har oppstått som en konsekvens av livet som asylsøker er feil. Selv om UNE kan ha misforstått årsakene til Ds helseproblemer, har UNE lagt til grunn riktige diagnoser. Lagmannsrett legger til grunn at Ds diagnose er alvorlig, og at terskelen for barn er noe lavere enn for voksne.

UNE har etter deres mening foretatt en forsvarlig vurdering når de legger til grunn at diagno-sen ikke kan sidestilles med alvorlig sinnslidelse eller akutte og livstruende fysiske lidelser.

”Det er en svakhet at UNE ikke har vurdert om D kunne få et tilsvarende medikamentelt til-bud i Jordan”, og virkningene for D av at det spesialpedagogiske opplegget ble avbrutt er ikke vurdert. Imidlertid får denne svakheten redusert betydning, fordi det dreier seg om et helse-problem som er under terskelen for de helseforhold som kan gi opphold. Det dreier seg om et helseproblem som ikke kan sidestilles med alvorlig sinnslidelse eller akutte og livstruende fysiske lidelser.

Refleksjoner og vurdering

Jeg er ikke enig med retten om vurdering av Cs helsesituasjon. Jeg viser til at nemnda ikke har vurdert alvorlighetsgraden til Cs helsetilstand på en uttrykkelig måte. Det er vanskelig å vite hva UNE har ment, UNE gir etter min mening ikke en tilfredsstillende vurdering av Cs helsesituasjon. Jeg mener derfor at lagmannsretten gjetter hva UNE har ment å uttrykke og at det er uklart hva egentlig UNE har ment. UNE har ikke vurdert behandlingsmuligheter og hvorvidt D kan få et tilsvarende behandlingstilbud i Jordan. Det foreligger derfor etter min mening et stort hull i konsekvensvurderingen av tvangsutsending av D. Jeg viser til at det fremkommer av samtale med familien etter utsendelse at D har det særlig vanskelig fordi han ikke får slik spesialpedagogisk oppfølgning som han fikk i Norge. Dersom barnet ikke får en slik tilfredsstillende behandling i hjemlandet, vil retur i henhold til regelverket ikke være for-svarlig. Jeg viser til UNEs interne retningslinjer, som fastslår at det innvilges opphold dersom

”søkeren har en kronisk lidelse, og det finnes et tilgjengelig behandlings- eller helsetilbud i Norge, og at det er et vilkår for at opphold i Norge har ”avgjørende betydning for å sikre ham eller henne en verdig livsutfoldelse.”. ²⁵⁵ BK art. 3 nr. 1 krever dessuten at konsekvenser for barna, både om det treffes et positivt vedtak og et negativt vedtak skal utredes. ²⁵⁶

Videre er jeg enig i at forfalskning av identitet og aktivt motarbeidelse av identitet er tungt-veiende innvandringsregulerende hensyn, men jeg mener likevel at retten burde ha bedt UNE

255 IM 2013-004 punkt .4

256 CRC/C/GC/14 (2013), avsnitt 97

om en ny vurdering av saken og erkjent vedtaket som ugyldig da det er mangler ved begrun-nelsen av vedtaket. Det er ikke sikkert at utfallet hadde blitt annerledes, men det er viktig å sørge for en tilstrekkelig og forsvarlig begrunnelse av avgjørelser som berører barn. Domstol-ene kan kun prøve den begrunnelsen som fremgår av vedtaket, det er derfor viktig at vedtaket er tilstrekkelig begrunnet. Ellers kan det risikeres at vedtaket ikke blir overprøvd i sin helhet og barnets rettssikkerhet vil heller ikke bli ivaretatt på en tilstrekkelig måte.

7.1.2.3 LB-2015-8850

De faktiske forholdene gjaldt en jordansk familie med syv barn. Far kom til Norge i 2002 og søkte om asyl. Han opplyste at han var statsløs palestiner. UDI avslo fars asylsøknad i 2003.

Mor kom til Norge i 2004. Hun hadde med seg barna (B), (F) og (D). Barna (G) og (H) er senere født i Norge. Barna (A) og (C) kom til Norge i 2010. UDI avslo søknaden til mor og deres tre barn i 2005. Familien begjærte omgjøring flere ganger, som ble avslått av UNE. Sa-ken omfattet etter hvert også barna G, H, A og C. Det ble gjennomført en ID-samtale med far på bakgrunn av en ransaking/undersøkelse av familiens bosted. Far erkjente at familien egent-lig er jordanske statsborgere. Det ble sendt mange omgjøringsbegjæringer uten å få medhold, UNE avslo siste omgjøringsbegjæringer i 2013 og 2014.

Den konkrete avveiningen

Familien anførte at hensynet til barnets beste ikke var forsvarlig avveid mot innvandringsre-gulerende hensyn jf. utl. § 38, uf. § 8-5 og BK. art. 3 nr. 1. Dette gjaldt særlig overfor de fem eldste barna. Oppholdstiden for B, F og D var på tidspunktet for uttransportering åtte og et halvt år. Barna G og H var født i Norge. Det ble anført at barna hadde utilstrekkelig kunnskap i arabisk, og at de derfor ikke kunne gjennomføre skolegang i hjemlandet. Familien anførte også at det var en saksbehandlingsfeil av UNE å nekte barna i å uttale seg, under henvisning til BK. art. 12 og uf. § 17-3. Om domstolenes prøvingskompetanse konkluderes at domstole-ne fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig og at domstoledomstole-ne ikke kan prøve den konkrete interesseavveiningen.

Familien anførte at UNE ikke hadde vurdert det enkelte barnets konkrete integrasjon og konkrete tilknytning, samt at barnas språkferdigheter var vurdert feil. Det ble fastholdt at

det ikke er tilstrekkelig at barna kan snakke noe arabisk, da lesing og skriving er avgjørende for skolegang og tilpasning i hjemlandet. Da mor kom til Norge i 2004, var B syv år gammel, F var fire og et halvt år gammel og D var ca. ett år og åtte måneder. UNE legger vekt på at barna hadde bodd hos bestemor de seks årene de var igjen i hjemlandet, og barna derfor ansett for å ha kjente familiemedlemmer i hjemlandet. Videre ble det lagt til grunn at foreldrenes nettverk og kjennskap til hjemlandets kultur og sosiale normer bidrar til en god omsorgssitua-sjon for barna. I følge UNE vil barna som jordanske statsborgere ha tilgang på skole, høyere utdanning og helsetilbud.

Barnas tilknytning til Norge talte for at deres beste var å få oppholdstillatelse i Norge. Etter UNEs mening foreligger det ikke individuelle forhold ved de enkelte barna eller omstendighe-ter i sakene ellers som tilsier at det er momenomstendighe-ter utover tilknytningen som trekker i den ret-ning. Det er tross alt lagt til grunn at barna er tilpasningsdyktige. UNE legger videre til grunn at barn er tilpasningsdyktige, de vil derfor ikke har problemer med å tilpasse seg det nye mil-jøet i hjemlandet. Retten kommer på bakgrunn av dette til at vedtaket er gyldig. Videre at UNE har foretatt en tilstrekkelig vurdering av hensynet til barnets beste og innvandringsregu-lerende hensyn. Barnets beste er tillagt som et grunnleggende hensyn.

I forbindelse med barnas uttalerett, bemerker UNE at barnas rett til å bli hørt er ivaretatt gjen-nom uttalelser fra foreldrene, venner, advokater, samt et fellesbrev som barna hadde sendt til UDI. Lagmannsretten mener at UNE ikke har foretatt en saksbehandling hvor de ikke hørte barna. Saken var ”så godt opplyst som mulig etter forvaltningsloven § 17”.

Refleksjoner og vurdering

Jeg er uenig i vektleggingen av hensynene. Det fremgår av forarbeidene at hvis humanitære hensyn taler sterkt for innvilgelse, må aktuelle innvandringsregulerende hensyn veie tyngre enn menneskelige hensyn for å kunne begrunne avslag.²⁵⁷ Riktig nok vil hensynet til at foreld-rene har motarbeidet avklaring av sin identitet, være et tungtveiende hensyn jf. uf. § 8-5. Li-kevel er det slik at hensynet til barnets beste som foreligger er ganske tungtveiende, de kan ikke bare overkjøres av innvandringsregulerende hensyn. Jeg viser til at barna har bodd i Nor-ge i hele åtte og et halvt år. De er meNor-get godt integrerte i NorNor-ge, har en sterk tilknytning til Norge. Barna kjenner ikke til miljøet i hjemlandet og heller ikke språket i hjemlandet.

Jeg viser til at det er fastslått i forarbeidene også at hensynet til barnets beste i noen sammen-henger kan være så tungtveiende at det ikke vil være adgang til å vektlegge innvandringsregu-lerende hensyn. Jo større betydning avgjørelsen har for barnets situasjon, desto mer skal det til for å vektlegge innvandringsregulerende hensyn.²⁵⁸ Jeg mener at denne situasjon er nettopp slik at barnets beste er så tungtveiende at det ikke bør la innvandringsregulerende hensyn bli avgjørende. Jeg er heller ikke enig i rettens vurdering av art. 12. At saken allerede var godt opplyst kan ikke være avgjørende for om barna skulle uttale seg. Barnets uttalerett skal der-imot anvendes selvstendig og uavhengig av om det vil tilføre saken nye opplysninger.

257 Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) s. 424.

258 Innst. O. 42 (2007-200) s. 26

61 7.1.2.4 LB-2016-10920

Saken dreide seg om spørsmålet om internflukt, men jeg mener at den likevel illustrerer av-veiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Saken dreide seg om mor og hennes tre mindreårige barn fra Afghanistan som kom til Norge i 2011. Fami-lien hadde kommet bort fra far i Hellas. De fikk oppholdstillatelse på bakgrunn av at retur til hjemstedet var ”utilrådelig”, og det var ikke trygt med internflukt da det var mangel på mann-lig nettverk der. Det var ansett som en forutsetning for å leve i Afghanistan at kvinner hadde menn til å ta vare på dem. Far kom til Norge i 2012 og fikk avslag, mor og barna fikk tilbake-kall av opphold. Klage og omgjøringsbegjæringer fra familien ble ikke gitt medhold. Familien ble uttransportert den i 2015, to dager etter UNEs andre vedtak. Familien anførte blant annet at det forelå feil ved vurdering av avveining av hensynet til barnets beste.

Den konkrete vurderingen

Om avveiningen mellom hensynene sier UNE at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, jf. utl. § 38 tredje ledd, jf. BK. art. 3 nr. 1. UNE påpeker at det ikke er entydig hva som vil være til barnets beste. At retur kan være utfordrende på kort sikt, men fremstår ”like-vel ikke utilrådelig for barna”. Det ble vektlagt at barna vil reise med begge foreldre og at foreldrene kan yte forsvarlig omsorg. Videre fremgår det at: ”Barna har pr i. dag en oppholds-tid i Norge på ca. to år og seks måneder. De er 7,11 og 12 år, og må derfor sies å ha sin ster-keste tilknytning til hjemlandet, gjennom botid der. Barna er i skolepliktig alder, og det legges

In document Barnets beste i asylsaker (sider 58-66)