Até o presente momento, vimos que os autores concordam em estabelecer a paternidade naquele que consentiu com a inseminação artificial heteróloga e negam-no o direito de contestá-la, mas divergem a respeito de o filho concebido de uma
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reprodução assistida dessa espécie poder propor ação de investigação de paternidade contra aquele que doou o material genético e que não pretendia assumir com isso vínculo paterno com o concebido.
Guilherme de Oliveira inclina-se pela ordem de argumentos que fundamentam à rejeição do conhecimento da identidade do fornecedor de esperma, sem prejuízo da necessidade de registrar sistemática e rigorosamente a proveniência e características do sêmen, para os fins de ordem social e clínica que têm sido postos em relevo pela doutrina.176 Para ele, “o fornecedor de esperma age na expectativa legítima de jamais ser reconhecido socialmente como o pater, ou mesmo como o simples genitor de um certo indivíduo que acabou por nascer graças à sua participação”.177
Stela Marcos de Almeida Neves Barbas afirma ser necessário consagrar o direito à paternidade real: todo o ser humano deve ter o direito de saber quem é o seu pai e mãe biológicos. A ninguém pode ser negado o direito de saber a forma como foi gerado ou o direito de se conhecer a si próprio ou a definição integral da sua identidade genética.178
Belmiro Pedro Welter defende a idéia de que “é um direito constitucional do filho e dos pais investigar a filiação afetiva, apenas paras os três efeitos: a) por necessidade psicológica; b) para preservar os impedimentos matrimoniais; c) para assegurar a vida e a saúde do filho e de seus pais, em caso de grave doença genética”.179
Penso que nessa questão deve prevalecer o legítimo interesse do filho a conhecer sua identidade genética, a exemplo da Lei Sueca 1140/1984 de 20 de
176
Critério jurídico da paternidade, pág.501.
177
Critério jurídico da paternidade, pág.500. 178
Direito ao patrimônio genético. Coimbra:Almedina.1998, pág.173-174. 179
dezembro sobre a inseminação artificial que proíbe o anonimato do doador e admite a investigação da paternidade. De acordo com Stela Marcos de Almeida Neves Barbas,
“O Parlamento Sueco, em nome dos direitos da criança, decidiu suprimir, em Dezembro de 1984, o anonimato dos doadores de esperma. Concedeu às crianças nascidas por procriação artificial o direito de conhecerem os seus progenitores biológicos ao atingirem a idade de 18 anos.
Deste jeito, nos termos do nº 4 da Lei 1140/1984 de 20 de Dezembro: Toda a criança concebida por inseminação artificial nos termos do artigo 3º quando atingir um grau de maturidade suficiente tem o direito de acesso aos dados relativos ao doador que se encontrem no registro especial do hospital. Incumbe ao Comitê da Previdência Social ajudar a criança a obter as informações desejadas”.180
Desta forma, o anonimato não pode impedir o concebido por inseminação artificial de conhecer a identidade dos progenitores. O doador de material genético deve ter a consciência da importância do seu ato e, por mais que não queira assumir compromissos, deve estar ciente de que quem doa material genético, doa material capaz de gerar vida, o que por si acarreta imensa responsabilidade.
Por outro lado, o nascido dessa técnica não pode ser alijado do direito de conhecer seus genitores biológicos, pois não há como negar que ele é o herdeiro de uma carga genética dos seus pais. Na exata lição de Stela Marcos de Almeida Neves Barbas,
“O ser humano é herdeiro de uma carga genética dos seus pais, mas, também de um patrimônio cultural: fala a sua língua, recebe o seu nome, apreende os seus modos e hábitos e, ainda, de um patrimônio social: fica inserido num conjunto de relações sociais que não precisou escolher. Dissociar a estrutura do parentesco equivale a romper com o espaço fundamental que a família representa para o desenvolvimento do ser humano. Recorrer a uma inseminação artificial heteróloga ou a uma fecundação in vitro heteróloga conduz, necessariamente, a uma lógica globar de dissociação do humano.
A criança ‘produzida’ pela procriação assistida com esperma de dador arrisca-se a sentir-se filha de um homem de quem não é biologicamente filha e simutaneamente a sê-lo na realidade de quem não se sente filha.
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A pessoa humana passará a ser cada vez menos familiar e cada vez mais socializada.
A criança, terceiro ser produzido por outro dois, é a imprescindível evidência da diversidade biológica e social do casamento. O homem recusa o incesto e procura precisamente o casamento fora do grupo para garantir essa diversidade, ou se preferível, uma complementaridade imprescindível para aumentar o seu campo biológico e social”.181
Creio aplicar-se ao conflito o princípio geral de verdade biológica que impede a lei ordinária de afastar-se do critério da verdade biológica. Assim: a) as regras de filiação devem basear-se essencialmente em critérios biológicos. A conjugação entre o direito à identidade pessoal e a garantia de identidade genética dos seres humanos determina a formação de dois novos direitos fundamentais: i) o direito de cada novo ser conhecer e estabelecer a sua ascendência biológica direta; ii) o direito de cada progenitor a conhecer e estabelecer a sua descendência biológica direta; b) impor a omissão, destruir a possibilidade de reconstituir ou negar a ligação biológica entre dois seres, falseando ou escondendo a verdade biológica, sempre será um meio de lesar a identidade genética do ser humano. Considero inconstitucional por violação ao princípio de identidade genética: i) a regra que estabelece o anonimato do doador; ii) a regra que admite a mistura de sêmen de diferentes doadores182; iii) a regra que proíbe a investigação da paternidade biológica.
Desta forma, entendo que o ser que nasceu com o recurso a técnica de reprodução assistida heteróloga com a doação de sêmen de terceiro tem o direito de
181
Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina. 1998, pág.166.
182 DINIZ, Maria Helena.O estado atual do biodireito,São Paulo:Saraiva.3ª.edição.2006.pág.565, relata acerca da “possibilidade do emprego do método Confused Artificial Insemination (CAI) no qual se mescla o sêmen do marido ao de outro homem. Esse ‘coquetel de espermas’ é feito por motivo psicológico: quando o marido não tem condições de fecundar o óvulo de sua mulher, usa-se seu material fertilizante para que haja a ilusão de que a criança gerada possa ser do casal.Seria isso ético ou jurídico? Algumas legislações não admitem, acertadamente, mistura de material genético de vários doadores para inseminação artificial”. Esse método seria inconstitucional porque dificulta ou impede como visto o direito do ser de conhecer e estabelecer sua ascendência biológica.
negar a paternidade presumida do marido ou companheiro da sua mãe e o direito de investigar a paternidade do doador que forneceu o sêmen, seu pai biológico.
CAPÍTULO 6