2.4 Relasjoner
2.4.1 Lærer-elev-relasjonen
Feitas as considerações anteriores, é necessário verificar os seguintes aspectos: 1) o que levou um dos contratantes a optar em propor a ação de falência no exterior; 2) qual o vínculo jurídico firmado entre credor e devedor; 3) onde esta obrigação foi contraída; 4) se o contrato celebrado apresenta cláusula de eleição de foro que pode caracterizar contrato internacional. Araújo97 define esse instituto, da seguinte forma:
O que caracteriza a internacionalidade de um contrato é a presença de um elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos. Basta que uma das partes seja domiciliada em um país estrangeiro ou que um contrato seja celebrado em um país, para ser cumprido em outro.
O contrato internacional é uma espécie do gênero direito internacional privado, sendo que o instrumento de âmbito internacional é caracterizado pela possibilidade de julgamento por duas ou mais jurisdições alienígenas, contudo não existe lei internacional para julgar esse tipo de documento, que será decidido de acordo com a lei nacional do local
onde vai ser proferida a decisão. Araújo98 ressalta que “o que caracteriza a internacionalidade de um contrato é a presença de um elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos”.
Atualmente, já existe uma Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais99, assinada inclusive pelo Brasil, mas não ratificada até a presente data. Essa convenção recepciona a teoria da autonomia da vontade como regra para solução de conflitos gerados em decorrência de contratos internacionais.
Nos tribunais pátrios brasileiros, às vezes, a celeuma jurídica reside em identificar se a lide é caso de contrato interno ou internacional. Para solucionar a questão, os doutrinadores apontam uma solução bastante simples: basta indagar se a questão é solucionada com um ou mais ordenamentos jurídicos. Em caso da aplicação de uma única legislação, trata-se de contrato interno, vez que todos os elementos que integram o ajuste e as partes contratantes são regidos por uma só lei. Nos demais casos, ou seja, na existência de elementos de conexão, trata-se de contrato internacional. Cárnio100, citando Henri Battifol, também define com precisão o instituto do contrato internacional:
Um contrato pode ser considerado internacional quando tem ligação com mais de um sistema jurídico, seja pelos aspectos relativos à sua execução ou conclusão, seja pela situação das partes em vista de sua nacionalidade ou domicílio, ou mesmo pela sua localização do objeto contratual.
Fica fácil, portanto, definir um contrato como sendo internacional, já que é necessário apenas se utilizar o critério da legislação que regulamenta o caso. No objeto deste trabalho, como dito, trata-se de sentença de falência prolatada no estrangeiro de sociedade
98 Ibidem, p. 346
99A Convenção foi assinada por apenas cinco países: Brasil, Bolívia, México, Uruguai e Venezuela, sendo que somente Venezuela e México a ratificaram. Cf. ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 3ª ed. atual e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
empresária sediada no Brasil. Conclui-se, então, que decorre de um contrato internacional cuja matéria é de cunho comercial, consequentemente devem ser observadas as regras internacionais na solução do litígio.
Sabe-se que, embora o Brasil tenha legislação específica que regulamenta o tema falência, não há no diploma pátrio nenhuma lei que trate sobre aspectos internacionais, logo, as empresas aqui sediadas estão à mercê de uma decisão alienígena sobre a matéria, utilizando-se dos princípios da equidade e das normas correlatas para decidir a lide.
Em virtude da anomia da lei brasileira específica que trate das regras para solução de contratos internacionais sobre insolvência jurídica, a questão reside em identificar qual a lei brasileira a ser aplicada aos contratos internacionais. Ao longo dos anos surgiram várias teorias, entre elas, a lei do local da celebração do contrato defendida por Savigny no século XIX; e, ainda, a teoria da autonomia da vontade das partes, excepcionalmente adotado no Brasil pela arbitragem nacional e internacional. O Brasil vem adotando a teoria do local da celebração para solucionar os conflitos oriundos dos instrumentos internacionais, recepcionada pelo caput do Art. 9º da LICC c/c Art. 435 do Código Civil e o artigo 1.087 do revogado Código Civil de 1916, segundo entendimento de Araújo101.
LICC- Art. 9-Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
CC/2002- Art. 435-Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. CC/1916- Art. 1087-Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. (REVOGADO).
Os operadores do direito vêm trabalhando com base na teoria da celebração do contrato e com fulcro nos artigos acima. Dessa maneira, acredita-se que, para a jurisprudência atual, não restam dúvidas de que o foro competente para decidir sobre contratos internacionais, de acordo com a legislação nacional brasileira o do lugar da celebração do
101 Ibidem, p. 349/350
contrato. Assim, aos contratos comerciais que tenham sido celebrados no Brasil têm como foro competente a jurisdição brasileira, no entanto essa assertiva encontra opositores.
E, mais, a LICC102, quando trata de pessoas jurídicas sediadas no Brasil, é bastante taxativa ao afirmar que estas se submetem às leis brasileiras, ainda que sendo filiais estrangeiras. Ademais, complementa regulando que filiais de empresas estrangeiras têm que ter seus atos constitutivos aprovados no Brasil, logo, se submetem ao preceito da lei nacional. Assim, todas as empresas constituídas no território brasileiro são julgadas pela justiça local.
O enunciado do presente trabalho diz sobre empresa brasileira que teve sua falência decretada no exterior, observando-se que a empresa brasileira figura no pólo passivo da ação, ou seja, é a parte ré da relação processual, e, nesse caso, a LICC103 é taxativa ao afirmar que, se a parte ré for domiciliada no Brasil, a competência é da justiça brasileira.
No entanto, por ser o direito uma ciência social, sabe-se que ele está em constante mutação e que diariamente a jurisprudência nacional vem mudando para atender a evolução da sociedade e do mundo. Ademais, a LICC está abordando sobre competência concorrente e não exclusiva da justiça brasileira.
Além da corrente do local da celebração dos contratos para solução dos litígios de âmbito internacional, tem-se a teoria da autonomia da vontade. A doutrina brasileira tem defensores e opositores dessa corrente, a partir do art. 9º da LICC e com observância da Convenção Interamericana, como destaca Araújo104. Entre os autores que defendem a autonomia da vontade, podem-se citar Eduardo Espínola, Álvaro da Costa Machado Villela e Pontes de Miranda, e entre os que são contrários a essa autonomia de vontade entre as partes contratantes estão Bevilaqua, Maria Helena e, de forma condicionada, Oscar Tenório, Serpa
102Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
§ 1o Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
103 Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
Lopes e ainda João Grandino Rodas, os quais acreditam que o diploma legal mencionado é taxativo “e não se pode afirmar a existência da vontade para a indicação da lei aplicável no DIPr brasileiro105”. Tais autores sugerem alteração na lei para adequação do Brasil no cenário globalizado.
Logo, deduz-se preliminarmente que a justiça brasileira é a única competente para decretar a falência, homologar a recuperação extrajudicial e conceder a recuperação judicial de contratos internacionais celebrados no Brasil, com fulcro na Lei nº 11.101/2005, art. 3º106 c/c a LICC em seu art. 9º, caput e pelo Art. 435 do CC, quando a empresa é sediada no Brasil, de acordo com a legislação mencionada e a teoria da celebração do contrato. O problema surge nas situações a seguir: 1- quando o contrato é celebrado no exterior com empresa sediada no Brasil; 2- quando uma das partes contratantes tem domicílio no exterior; 3-quando as partes contratantes elegem inicialmente como foro competente para a solução da lide a jurisdição estrangeira; 4) quando, no momento do conflito, uma das partes contratantes quer deslocar a competência anteriormente fixada para jurisdição brasileira.
Diante desses casos, como deve se posicionar a justiça brasileira na ausência de legislação ou acordo e convenção internacional que aborde a falência extranacional, quando um dos princípios constitucionais da Carta Magna Brasileira é a inafastabilidade do judiciário? Como deve se portar o Brasil quando não existe, no ajuste, cláusula de eleição de foro ou, mesmo existindo, essa cláusula viola a competência exclusiva e absoluta da justiça brasileira sobre qualquer outra?
105Cf. ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 3ª ed. atual e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
106
Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
As leis processuais brasileiras aceitam foro de eleição nos contratos nacionais, conforme Araújo107. O impasse surge quando se refere a contratos internacionais. No caso, de competência exclusiva da justiça brasileira, prevista no art. 89 do CPC, a maioria dos doutrinadores não aceitam cláusula do foro de eleição por se tratar de competência absoluta de jurisdição brasileira, mas, em si tratando-se de competência concorrente da justiça brasileira, com fulcro no art. 88 do CPC, como deve se posicionar a justiça brasileira?
Após estudos de decisões dos doutrinadores e das jurisprudências apontadas para o caso, observa-se que não existe unanimidade nas decisões. Duas foram as correntes que se formaram a partir dessa questão: uma defende que a justiça brasileira tem prioridade sobre qualquer outra, devendo inclusive prevalecer sobre jurisdição estrangeira, ainda que desrespeitando cláusula do foro de eleição; Por outro lado, existe uma segunda corrente defende a autonomia de vontade e diz que se deve observar a cláusula do foro de eleição, resguardando, contudo, a ordem e os interesses públicos, segundo Araújo108.
O certo é que, surgindo controvérsias a respeito da execução e cumprimento das cláusulas dos contratos comerciais internacionais, este serão decididos através da justiça estatal ou da justiça arbitral. Elegendo as partes a solução do litígio pela via judicial, é necessário inicialmente se fixar qual o foro competente, o qual, em regra, será decido de acordo com a LICC que elegeu o foro do local da celebração do contrato ou do domicílio do réu. Trata-se da competência concorrente da justiça brasileira. Admite-se ainda, excepcionalmente, o foro eleito pelas partes previsto no próprio instrumento contratual.
Além da solução estatal, a doutrina e jurisprudência pátria vêm admitindo a solução de controvérsias pela justiça arbitral, desde que não haja violação da ordem pública e dos bons costumes. Hoje, a arbitragem é considerada meio eficaz, haja vista o aprimoramento das relações internacionais e a globalização, que caracterizam o mundo atual.
107 Ibidem, p. 365