Após estudo aprofundado da matéria, observou-se a interdisciplinaridade entre os diplomas legais vigentes, entre eles, a Lei de Introdução ao Código Civil, a nova Lei de Falência e o extinto Decreto-Lei 7661/1945, mas, principalmente, a escassez de doutrinas que abordam o tema e a ausência de regulamentação internacional.
Constatou-se que, embora a lei falimentar seja uma legislação recente, o diploma não se preocupou em abordar temas tão palpitantes e necessários para a sociedade contemporânea, como o são falência internacional, globalização, insolvência com reflexo internacional referente à competência internacional, reconhecimento de sentenças estrangeiras, cooperação internacional entre autoridades locais e estrangeiras, dentre outros. Está, portanto, o Brasil totalmente descoberto ante a anomia de legislação que aborde esses temas.
Verificou-se que a nova lei apresenta soluções previsíveis e céleres para as empresas economicamente viáveis situadas no Brasil e que tiveram sua insolvência aqui decretada, encontram-se temporariamente em dificuldades financeiras; ao mesmo tempo em que demonstrou preocupação com os credores que visam à satisfação de seus créditos, com a produção de empregos, circulação de rendas, dentre outros, tudo de acordo com a visão do direito contemporâneo.
Observou-se, ainda, que a celeuma jurídica envolve decisões legais e questões econômicas entre particulares e comportamento entre estados-nação, vez que a matéria é de cunho internacional. Atualmente, não existe uma lei de cunho internacional que possa servir de padrão universal quando a insolvência jurídica engloba mais de dois países, e um deles é o Brasil. Nesses casos, a solução fica praticamente impossível, em razão da peculiaridade econômica, social, jurídica e financeira que guarda cada país.
Este trabalho foi elaborado a partir de uma abordagem histórica do tema, explorando as principais características e eventos de cada fase, sendo que, após contextualizar a falência em âmbito nacional e internacional, concluiu-se que outrora o instituto já fora abordado no Código de Processo Civil de 1939, o qual se encontra revogado atualmente.
Depois se procedeu ao detalhamento da doutrina com base em renomados autores do direito brasileiro, na jurisprudência e na legislação vigente, entre elas, a Lei de Introdução ao Código Civil, a Resolução nº 09, do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Processo Civil, e a Lei de Falência e Recuperação de Empresas.
Depois foi analisado a falência sob seus aspectos legais e processuais, constatando que o novo diploma legal brasileiro tem aplicabilidade apenas ao devedor empresário ou à sociedade empresária, concedendo-lhes benefícios próprios, não aplicáveis aos demais devedores que não se enquadram neste perfil, os quais são regidos por outras legislações. Trata-se de benesses como a extinção das obrigações pelo fator tempo, ou o cumprimento de mais de 50% dos créditos quirografários, desde que obedecida a ordem hierárquica estabelecida na lei, e ainda a concessão da recuperação judicial, a fim de se atender à função social da empresa, de acordo com a nova legislação vigente. Aos devedores pessoas físicas a legislação a ser aplicada é o Código Civil.
Nesse sentido, quando o Brasil for dar exequatur a sentença estrangeira que trate sobre insolvência jurídica, esta não pode violar benefícios e prerrogativas asseguradas pela legislação nacional, sob o argumento do preenchimento de requisitos formais e materiais no país solicitante. Cabe ao Brasil, país solicitado, atuar de acordo com a égide de suas leis internas, se propondo a verificar apenas os requisitos formais e legais da decisão estrangeira, utilizando-se como parâmetro apenas a ordem pública, a soberania e os bons costumes, previstos na legislação nacional, vez que, os aspectos materiais, ou seja, o conteúdo já fora amplamente discutido no país solicitante.
Quanto à administração da empresa falida, esta será feita por um terceiro, em regra escolhido livremente pelo juiz para administrar a massa falida objetiva e subjetiva. Esse sujeito receberá o nome legal de administrador judicial e será responsável pela execução de atividades dentro do procedimento falimentar, vindo a responder civil, penal e administrativamente pelo exercício da atividade delegada dentro do processo, quando sua conduta decorrer de dolo ou culpa.
Esse administrador judicial recebe uma remuneração pelas atividades desempenhadas, a qual irá variar de acordo com o preço praticado no mercado e a complexidade do processo, observado o limite de até 5% (cinco por cento) sobre o valor da venda dos bens do falido, conforme determinação da lei de falências. O agente pode ser substituído e destituído de suas funções em razão das atividades praticadas no processo falimentar, conforme preceitua o ordenamento jurídico. Diferentemente do procedimento de falência, na recuperação de empresas, em regra, o administrador não administra a empresa, mas apenas fiscaliza e auxilia o devedor.
O direito brasileiro reconhece dois tipos de responsabilidade civil: a objetiva e a subjetiva. Esta se aplica aos civilistas que trabalham com base na culpa, já a primeira se aplica ao direito público, que aborda a teoria sem culpa. Depreende-se que o administrador judicial, no exercício de suas funções, se equipara ao funcionário público, que tem a sua definição pontuada no Código Penal147, por praticar atividade vinculada de servidor público. Logo, no exercício de suas funções, é equiparado a um agente público e, consequentemente, na qualidade de preposto da Administração, obriga o Estado a responder por lesão que venha a causar em terceiros, tudo em conformidade com a teoria da responsabilidade objetiva. Assim,
147 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (BRASIL, Código Penal e Constituição federal/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 47ª. Ed. São Paulo, Saraiva, 2009).
se, no mister de administrador judicial, vier a causar danos a terceiros, irá responder com base na responsabilidade objetiva - sem culpa.
Em um segundo momento, fora estudada sob o ângulo de seu foro, de acordo com atual legislação, diplomas revogados e doutrinas vigentes. Foram elencados ainda alguns diplomas legais que serviram de parâmetro para fixação do foro da insolvência jurídica. Fora concluído ainda a competência absoluta da justiça brasileira para se decretar a falência de empresa sediada no país, tudo em conformidade com a legislação vigente - Lei 11.101/2005, art. 3º.
Ademais, a leitura do artigo 3º da atual Lei de Falências (Lei 11.101/2005) não deixa dúvida quanto ao caráter absoluto da competência do juiz do local do principal estabelecimento do devedor para processar sua insolvência. Também não há imprecisão quanto à teoria territorialista, eleita para definir o foro da falência, evidente na determinação de competência absoluta do juiz brasileiro para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência de filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Isso posto, os procedimentos de insolvência relacionados a qualquer estabelecimento empresarial localizado no Brasil, seja ele o principal ou apenas uma filial, serão de competência absoluta da autoridade judiciária brasileira.
Concluiu-se, ainda, que não se nega a possibilidade de homologar, no Brasil, sentença estrangeira de falência. O que o direito brasileiro não admite – a exemplo de outros países – é a homologação de sentença estrangeira de falência de empresa com estabelecimento principal no território nacional ou mesmo de filial no Brasil de empresa com sede no exterior, cuja competência absoluta é da autoridade judiciária brasileira. Diante dessa competência absoluta, nega-se, inclusive, exequatur para citar a empresa com estabelecimento no Brasil para responder a procedimento de insolvência no exterior.
Deste modo, é indiscutível a competência absoluta do juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou, como preferem alguns ordenamentos jurídicos, do seu principal centro de negócios para conhecer dos processos de insolvência, colocando-se inclusive à margem das divergências entre universalistas e territorialistas. Essas correntes doutrinárias se desentendem quanto à competência para julgar a insolvência do estabelecimento comercial secundário (filial), não do principal. Os universalistas defendem que o juízo do local do principal estabelecimento comercial deve atrair a competência para julgar a insolvência do estabelecimento secundário, enquanto os territorialistas entendem que o juízo do lugar do estabelecimento, seja ele principal ou secundário, ou do lugar dos bens (foro patrimonial) será sempre o competente. Todos, entretanto, concordam que a insolvência do principal estabelecimento do devedor deve se processar perante o juízo desse local.
Resta assim demonstrado que o direito brasileiro, alinhado ao direito comparado, atribui competência absoluta à autoridade judiciária brasileira para homologar plano de recuperação extrajudicial, deferir recuperação judicial ou decretar falência de empresa que tenha seu principal estabelecimento no Brasil ou de filial, no território nacional, de empresa estrangeira.
Em um capítulo foi abordada a nova ordem econômica, eis que a decretação da falência envolve elementos legais e econômicos. Inicialmente foi feita uma abordagem da intervenção do Estado na economia e a inserção do Brasil no mundo globalizado, seguindo-se um estudo das teorias alusivas à economia mundial, enfocando o surgimento do capitalismo no mundo.
Discorreu-se, ainda, sobre o cenário internacional globalizado, no qual as relações comerciais vêm ficando cada vez mais aprimoradas, tendo as partes signatárias autonomia para decidir se a controvérsia surgida na execução do contrato será decidida pela justiça estatal ou pela privada através do instituto da arbitragem que paulatinamente vem
substituindo a justiça estatal, principalmente nas ações de cunho internacional. Observa-se ainda que esta década é marcada pela privatização das empresas, com a intervenção mínima do Estado na economia.
Posteriormente foi abordado o tema da eficácia da lei estrangeira, explicando as teorias vigentes e dominantes, concluindo-se que, para o Brasil decidir sobre uma lide que tenha por objeto um elemento de conexão internacional, inicialmente deve verificar se ele tem competência extranacional. Em caso positivo, deve indicar, dentre as leis existentes, qual deve ser utilizada diante do caso concreto, ou seja, dentre as legislações vigentes, qual o direito aplicável - o nacional ou o estrangeiro -, com fulcro nas normas do direito internacional privado vigente no país, para, posteriormente, aplicá-las ao caso concreto.
Depois, foi analisado o instituto da competência processual da justiça brasileira sob os aspectos interno e internacional, procedendo-se novamente à definição de foro competente para se decretar a falência de devedor comerciante sediado no Brasil. Constatou-se ainda que a justiça brasileira reconhece a competência interna e internacional, sendo que, quanto à última, admite a divisão em concorrente e exclusiva.
Quando aborda o tema da competência internacional, a doutrina aponta três teorias para justificá-la. A primeira é a da extraterritorialidade, que estende os efeitos da sentença a todos os países em que o devedor tiver bens, credores, ativo e passivo, ou seja, segundo essa teoria, a soberania é indiferente. A segunda teoria, dominante na atualidade, é a da territorialidade, de acordo com a qual só produz efeitos a sentença que decreta a falência nos limites territoriais onde foi prolatada, ou seja, o Estado deve atuar dentro dos seus limites territoriais, em obediência ao princípio da soberania. Quanto à terceira teoria, a mista, aceita, para os bens móveis, o princípio da extraterritorialidade e, para os imóveis, o da territorialidade.
O Brasil, de acordo com o estudo da matéria, adotou a teoria da territorialidade, assim, para que uma decisão ou sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, há o imperativo legal da sua nacionalização, ou seja, o preenchimento obrigatório dos requisitos internos da lei vigente, caso contrário não será validada. Ademais, a justiça brasileira não analisa mais o mérito da causa, uma vez que este já foi analisado no juízo de origem, mas apenas aprecia o seu juízo de delibação, que consiste na apreciação dos aspectos formais da sentença, bem como da observância da não ofensa aos bons costumes, soberania e ordem pública, mesmo critério adotado na Itália.
Isso posto, em relação à competência internacional sobre falência, concluiu-se que o juízo competente para decretar a falência de empresa brasileira sediada no Brasil ou de empresa estrangeira com filial no território nacional é o da justiça brasileira. A sentença estrangeira que tenha por objeto empresa brasileira aqui situada não pode ser homologada ainda que cumpridos todos os requisitos para seu exequatur, por se tratar de matéria de competência da justiça local. Às filiais de empresa extranacional aplicam-se as mesmas regras, e qualquer sentença alienígena sobre filial brasileira não pode ser exeqüível no território nacional por ser considerado como imóvel o estabelecimento comercial, e, nesses casos, a competência é exclusiva e absoluta da justiça local.
Restou cristalino que a lide que tenha por objeto matéria exclusiva da justiça brasileira é de hipótese de competência absoluta, logo somente a justiça nacional pode se manifestar, ou seja, trata-se de competência exclusiva e absoluta da justiça brasileira sobre qualquer outra, como, por exemplo, as ações que versem sobre imóveis aqui situados, conforme previsão expressa no art. 89 do CPC. Assim, mesmo quando houver sentenças estrangeiras que tenham por objeto as referidas matéria, estas não produzirão qualquer efeito no Brasil, ou seja, as aludidas sentenças ou decisões estrangeiras não podem ser homologadas.
Por fim, observou-se ainda que alguns autores já tenham admitido a alteração de competência em razão da vontade das partes.
Observou-se ainda que, em relação à competência exclusiva da justiça brasileira sobre imóveis situados no Brasil, a doutrina admite exceção à regra quando existir acordo entre os litigantes, vez que, nesse caso, o litígio não foi decidido pela justiça estrangeira, mas pelas próprias partes.
Quanto à competência concorrente, a ação pode ser proposta tanto na justiça brasileira quanto na justiça estrangeira, sem que isso ocasione litispendência. No entanto, a assertiva não é verdadeira quando a ação foi proposta em outro Estado e já existe decisão da justiça brasileira sobre o tema. Nestes casos, a decisão ou sentença estrangeira não é passível de homologação pela justiça local. Este tipo de competência se caracteriza pela pluralidade, significando dizer que tanto a justiça brasileira quanto a estrangeira é competente para conhecer e julgar a matéria. Em sendo a decisão ou a sentença estrangeira proferida no estrangeiro, a justiça brasileira poderá executar sua decisão, desde que homologada pelo STJ e observados os requisitos mínimos legais para seu exequatur, tais como, não ofensa à soberania nacional, desde que tenha sido proferida por autoridade competente no país solicitante, com decisão transitado em julgado e o processo não esteja viciado, estando, ainda, dentro das hipóteses previstas no art. 88 do CPC. Esse artigo versa sobre a competência concorrente, que admite a causa ser julgada tanto pela justiça brasileira quanto pela justiça estrangeira.
Esta dissertação versou ainda sobre a cooperação jurídica internacional nas suas três modalidades: auxílio direto, carta rogatória e homologação da sentença estrangeira, sempre tendo em vista à falência internacional, dando ênfase a empresa sediada no Brasil que teve sua falência decretada no estrangeiro.
Quanto à homologação de sentenças estrangeiras, mesmo que o objeto dessa ação tenha sido previsto em tratados internacionais, estas não podem ferir ou violar a soberania e a ordem pública. Tais medidas implicam no controle da delibação, ou seja, em qualquer medida executória estrangeira que deva ser cumprida no Brasil, a justiça local deve antes proceder ao controle da delibação antes de dar eficácia no território nacional. Desse modo, o direito estrangeiro não pode violar a ordem pública que serve de limite ao direito alienígena, abrangendo, sobremaneira, a soberania nacional e os bons costumes. Não há, na legislação ou na doutrina, um conceito fechado, mas uma definição variável de acordo com o tempo e o espaço.
Quanto ainda à espécie homologação de sentença estrangeira, seu objetivo é fazer valer em outro país a decisão ou sentença estrangeira proferida no estado-nação solicitante em e dar a essa decisão status de coisa julgada, para que produza efeitos no território nacional. O Superior Tribunal de Justiça tem competência no Brasil para dar eficácia a esta decisão ou sentença estrangeira de acordo com a EC n. 45/2004 e os juízes federais para dar cumprimento, em primeiro grau de jurisdição.
Logo, se conclui que, para que uma decisão ou sentença proferida por um juiz ou tribunal estrangeiro tenha eficácia no Brasil, é necessária a sua homologação pelo STJ. Para tanto é necessário o preenchimento obrigatório de alguns requisitos: 1) a ação homologatória ter sido proposta pela parte interessada; 2) a homologação pode incidir sobre parte ou a totalidade da sentença ou decisão estrangeira; 3) admitir-se a tutela de urgência; 4) a sentença ou decisão alienígena não pode violar a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública; 5) citação regular da parte domiciliada no Brasil; 6) trânsito em julgado da decisão ou sentença estrangeira; 7) certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira; 8) tradução oficial ou juramentada e 9) autenticação pelo cônsul brasileiro no país de origem.
Isso posto, após todas as considerações supracitadas, conclui-se sobre a competência exclusiva e absoluta da justiça brasileira em matéria de falência internacional quando o principal estabelecimento encontra-se situado no Brasil. Logo, o STJ não homologará qualquer sentença ou decisão estrangeira quando o devedor tiver seu principal estabelecimento no país, matriz ou filial, pois é competência privativa da justiça local. Desse modo, a sentença estrangeira não pode ser homologada no Brasil ainda que cumpridos todos os requisitos para sua homologação, por se tratar de matéria de competência privativa da justiça nacional, sempre que estiver aqui situado seu principal estabelecimento. Às filiais de empresa extranacional aplicam-se as mesmas regras, e qualquer sentença alienígena sobre filial brasileira não pode ser exequível aqui.
Ademais, a justiça brasileira não admite que bens imóveis nacionais, ou seja, aqueles situados no país respondam por dívidas contraídas lá fora. Assim, credores que desejam que bens imóveis situados no Brasil sejam abrangidos pela falência internacional deverão propor a ação específica no país, em virtude da competência absoluta da justiça brasileira. Por sua vez, o mesmo não ocorre em se tratando de bens móveis, onde a sentença proferida no estrangeiro pode ser homologada no país, desde que não viole os requisitos internos.
O certo é que o posicionamento dominante na doutrina é sobre a competência exclusiva da autoridade brasileira para se proceder ao inventário e partilha de bens imóveis quando aqui situados. Logo não pode haver reconhecimento ou homologação de sentença estrangeira que verse a respeito de referida matéria. Nesse sentido, em se tratando de ações que tenham por objeto bens imóveis, a competência será sempre da justiça brasileira. Fazendo-se uma interpretação extensiva do art. 3 da Lei 11.101/2005, quando se refere a estabelecimento do devedor e filial de empresa estrangeira situada no Brasil, é hipótese de competência internacional exclusiva da justiça brasileira porque os termos estabelecimento e filial, nessas situações, são sinônimas de imóvel.
Isto posto, o trabalho demonstrou que a nova lei teve cautela com a sua finalidade, seus sujeitos, funções e atos, resguardando as garantias dos credores e observando a função social colacionada na legislação civil pátria. Pontuou, ainda, os direitos e deveres dos devedores e, sobretudo a tutela da função social da empresa. Diante desse contexto, seria danoso e lesivo aceitar que legislação estrangeira contrariasse em todos os seus termos a legislação nacional sob o argumento de que hoje o Brasil encontra-se inserido num mundo globalizado, consequentemente, devendo arcar com os resultados positivo e negativo deste novo cenário. A nação brasileira, assim como tantas outras, embora se encontre em um contexto globalizado, não pode aceitar a violação da ordem pública para dar exequatur a decisão alienígena, com fulcro de que o país solicitado não pode analisar o mérito da causa, sob o argumento de que este já foi anteriormente analisado pela nação solicitante. A sentença estrangeira, para ter exequatur no Brasil, não pode lesionar seus princípios básicos e nem desrespeitar as normas internas, caso contrário estará de vez violando a sua soberania.
Constatou-se, derradeiramente, que poucos autores tratam da falência internacional; limitando-se a maioria deles a discorrer sobre falência interna. Assim, para se extrair uma