O artigo em consideração concretiza o direito à integridade do Ser Humano e o seu § 1 dispõe a seguinte redação427:
425 Assim não entende a jurisprudência europeia quando faz nota que o art. 2.º da C.E.D.H. não confere ainda assim um direito de morrer, em TEDH,
PRETTY vs. REINO UNIDO, 29 de abril de 2002 (proc. 2346/02).
426 Relatório do Conselho da Europa sobre a eutanásia e suicídio assistido [2002], resultado do estudo de um grupo de 34 países pertencentes ao
Conselho da Europa e EUA.
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“Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua integridade física e mental”.
Desde há muito que o direito em apreço é reconhecido no plano internacional428, envolvendo o
seu significado, entre outras condições, a proibição da agressão, e das torturas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, implica a proibição da escravatura e a proibição de ser mantido em servidão429.
Pelo qual é possível pensar que esta sua primeira parte encontra-se favorável a reunir total consensualidade entre as várias correntes doutrinais, não fosse o embaraço das extremidades da vida humana que distingue com toda a evidência a noção de todas as pessoas. Despida desse melindroso assunto, revela-se uma fórmula aceitável que não aparenta pôr em causa as rígidas instruções religiosas e teológicas.
Reconhecido, portanto, o princípio geral, transita-se em direção ao § 2, parte do artigo que pronuncia-se acerca das questões da bioética e da biomedicina, assim como da devida legitimidade das práticas médicas430. Os pressupostos jurídicos contidos na sua redação são também de reunir toda
a propensão de, pelo menos à primeira vista, serem amplamente consensuais, não entrando em choque com a convicção e a moral católica.
A primeira parte da sua redação é a seguinte:
“No domínio da medicina e da biologia, devem ser respeitados, […].
A esmagadora maioria dos autores enquadra a particularidade da bioética e da biomedicina na esfera da ética humana, e sem almejar de modo algum esgotar-se por aqui os argumentos, fica uma explicação sintética de algumas teorias.
428 Note-se que este direito é objeto de proteção no art. 5.º da D.U.D.H., art. 7.º da P.I.D.C.P., art. 17.º da C.D.P.D., art. 3.º da C.E.D.H..
429 HELENA PEREIRA DE MELO, comentário ao art. 3.º da C.D.F.U.E. In SILVEIRA/CANOTILHO (Org.) — Carta dos Direitos Fundamentais,…2013,
pág.s 59-60.
430 No entanto, face a uma questão tão importante e de contornos tão pouco identificados, o Conselho da Europa e a União Europeia levaram a efeito
a elaboração de um documento comum sobre a matéria. Conferir Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da dignidade do Ser Humano face às aplicações da Biologia e da Medicina. Conselho da Europa STE 164 e Protocolo Adicional STE 168, 01 de dezembro de 1999.
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VOLNEI IVO CARLIN entende que a primeira conceção relaciona-se no seu sentido mais amplo “[…]
com a ciência do Direito e a doutrina moral e no sentido restrito refere-se aos atos humanos e às normas que constituem determinado sistema de conduta moral […]” [itálico nosso]431.
JEAN LADRIÉRE enigmático desdobra-se para concluir que a mesma expõe um “[…] certo poder do
homem sobre a vida” [itálico nosso]432.
ÈLIO SGRECCIA elabora uma abordagem eventualmente mais pragmática, relacionando as duas
conceções, considera que ambas são a “[…] ética respeitante às intervenções na vida e na saúde do homem, [uma espécie de metodologia] de confronto interdisciplinar entre ciências biomédicas e ciências humanas […]” e na qual a bioética se coloca perante a investigação biomédica “[…] como uma perspetiva integrante […]” [itálico nosso]433.
Para dar uma passada em frente, FRANCISCO NETO CARVALHO considera que trouxeram consigo
uma reflexão ética, e ao mesmo tempo uma necessária evolução do direito que sirva de suporte a novas respostas. Parafraseando-o, deve-se imperativamente contemplar o direito à integridade do ser humano previsto na C.D.F.U.E. atendendo aos desenvolvimentos científicos e tecnológicos nos domínios
da medicina e da biologia que foram categoricamente forçados a renunciar a qualquer herança moral religiosa434, adquirindo por força disso um caráter evolutivo435.
Apenas para dar um exemplo teórico dessa evolução ético-social, aponta-se HEINRICH HORSTER,
que postula que atualmente há lugar para um “[…] forte consenso social no sentido de considerar doenças e deficiências como diminuições do homem que devem ser eliminadas, uma vez que existe um direito de nascer saudável e de viver sem doenças [ideia como se sabe, nem sempre acompanhada pela Igreja, acrescentando igualmente que é com] base neste consenso (ou entendimento) que se aceitam as possibilidades e as promessas dos potenciais avanços das novas tecnologias biomédicas que pretendem apontar para a superação do homem imperfeito e sofredor […]” [itálico nosso]436.
431 CARLIN, V — Deontologia jurídica, ética e justiça, Obra jurídica, Florianópolis, 1996, pág. 34.
432 LADRIÉRE, Jean — L´éthique dans l´univers da la rationalité, Editions Fides, Québec 1997, pág. 278.
433 SGRECCIA, Élio — Manual de ética, fundamentos e ética biomédica, Principia, 1.ª Edição, Cascais, 2009, pág. 30.
434 Nesse sentido, recomenda-se a leitura de CARVALHO, Francisco Neto — Direito, biologia e sociedades em rápida transformação, Coimbra,
Almedina, 1992.
435 GUY BOURGEAULT entende que esta renúncia é tanto ou mais importante quando as referências éticas e jurídicas herdadas do passado “[…]
s´avérent insuffisants et inadéquats quand il s´agit de faire face aux grands défis actuels […]” e, por essa razão trata-se de um direito que contempla uma referência ética de caráter evolutivo com influência direta no domínio da biomedicina [itálico nosso]. Tradução livre do autor:”encontram-se insuficientes e inadequados para fazerem face aos grandes desafios atuais”. BOURGEAULT, Guy — L ´éthique et le droit,…1990, pág. 41.
436 HORSTER, Heinrich — Direitos do homem e biomedicina, actas da oficina sobra a convenção para a protecção do homem e da dignidade do Ser
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Depois, no que concerne à segunda parte do parágrafo, o texto elenca em primeiro lugar a autonomia do paciente, para de seguida enunciar uma série de proibições, designadamente:
“— o consentimento livre e esclarecido da pessoas, nos termos da lei;
— a proibição das práticas eugénicas, nomeadamente das que têm por finalidade a seleção das pessoas;
— a proibição de transformar o corpo humano ou as suas partes, enquanto tais, numa fonte de lucro;
— a proibição da clonagem reprodutiva dos seres humanos.”
Conquanto uma visão comum a respeito dos assuntos previstos nas suas alíneas, a verdade é que se distinguem principalmente algumas omissões que não satisfazem a convicção religiosa. De acordo com a sua perspetiva, o § 2 não garante a devida proteção da pessoa humana.
GUY BRAIBANT entende que mesmo que possa refletir bastante uma série de compromissos em
assuntos de bioética437, esta parte do artigo procura ficar por alguns “princípios incontestáveis”
considerados insuficientes do ponto de vista do objeto religioso, estando, portanto, na origem de vivas críticas das autoridades do Vaticano438. Algumas delas são resultantes desde logo pela não
referenciação aos limites da intervenção médica nas extremidades da vida, visto que volta excluir as duas sensíveis e melindrosas questões das extremidades da vida, o que dá a perceber que está em estreita relação com o que acontece nos artigos anteriores.
Considera-se que fá-lo pelas seguintes razões: a) no tópico relativo ao início de vida, para reafirmar que pretende não levar em conta que das práticas no embrião possam resultar não apenas violações de direito da dignidade da pessoa humana, mas também naturalmente do direito da integridade física, uma vez que nessa extremidade, a biomedicina ocupa-se acima de tudo da procriação artificial, da inseminação artificial, da fecundação in vitro ou ainda da gravidez de substituição — formas de conceber vida que a posição da Igreja não prescreve; b) no tópico relativo ao fim de vida, fá-lo consciente que a tecnologia veio substituir os rituais ético-tradicionais e religiosos, na medida em que — no sentido de possibilitar o transplante de órgãos — hoje em dia é de distinguir
437 Compete dizer que de alguns anos a esta parte percebe-se que não há um vazio jurídico sobre a questão. É de realçar a Convenção para a
protecção dos direitos do Homem e a biomedicina de Oviedo [1997], instrumento que veio estabelecer alguns dos princípios básicos de ética biomédica, e a Diretiva 2004/23/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, 31 de março de 2004, relativa ao estabelecimento de normas de qualidade e segurança de forma a assegurar um elevado nível de proteção da saúde humana.
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“formas de morte” entre as quais a morte cerebral e, em função disso, a fronteira entre a vida e a morte do homem tornou-se difícil de delimitar, sendo que o caso mais paradigmático é, neste caso, de reservar aos congelamentos dos corpos em vida, numa tentativa de solucionar no futuro determinadas patologias incuráveis no momento.
Uma outra crítica é reservada à decisiva omissão da proibição da clonagem terapêutica, na medida em que a alínea d do mencionado § 2 apenas elenca que no domínio da medicina e da biologia devem ser respeitados os direitos da pessoa humana fazendo a distinção, em concreto, da proibição da clonagem reprodutiva dos seres humanos439. Parafraseando GUY BRAIBANT, esta única
distinção vem permitir dar liberdade a desenvolvimentos novos em matéria de genética, medicina e as mais diversas ciências na medida em que não autoriza nem proíbe as outras formas de clonagem, respetivamente, aquela com finalidade terapêutica440. Nunca é demais lembrar que o objeto da
clonagem terapêutica não é implantar o clone no útero mas usar as células criadas a fim de substituir, num organismo de criança ou adulto, as células de órgãos que, por qualquer razão, funcionam mal ou já não funcionam441.
Ainda assim é oportuno assinalar que embora esta parte do artigo assuma um assentido papel que leva a pensar numa “fabricação imoral” de embriões humanos como um serviçal de peças de reposição — sob pena de, por esse trilho, preconizar-se um distanciamento das disposições teológicas da I.C.A.R. —, acaba por resultar mitigado pela proibição da clonagem reprodutiva que protege a
convicção e a moral católica, em razão de o homem ficar ainda privado do poder de criação, mantendo-se esse exclusivo do convencionado “Ser supremo”.
Revistos os artigos respeitantes ao Titulo I da C.D.F.U.E, faz-se agora a transição para a divisão do
texto jurídico onde são enumeradas as liberdades fundamentais, objeto de pormenorização de duas disposições, ainda em conformidade com os extensos e controversos debates produzidos no âmbito da Convenção.
439 Note-se que a clonagem reprodutiva é um meio “[…] que tem por fim implantar o clone no útero e levar a gestação até ao nascimento do clone”.
Disponível no sítio eletrónico: http://www.federacao-vida.com.pt/vida/Artigos/artigos/clonagem.htm (acesso em 08.07.2012).
440 BRAIBANT, Guy — La Charte des Droits Fondamentaux,…2001, pág. 94.
441 Note-se que a clonagem terapêutica é a reprodução de um organismo com uma “[…] composição genética igual à do organismo que lhe deu
origem e, portanto, características físicas (aspeto exterior, fenótipo) muito semelhantes às daquele organismo”.
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20.4. Artigo 9.º: o Direito de contrair casamento e a omissão propositada dos cônjuges