2. Rammeområde 2 – Familie og forbruker
2.7 Barnevernet
Como seria de esperar, demora-se necessariamente no art. 9.º, associado que está à liberdade de pensamento, de consciência e de religião.
Em primeiro lugar, no que concerne à sua relação com o direito internacional, os preceitos derivam essencialmente do art. 18.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos [D.U.D.H.] da
Organização das Nações Unidas [O.N.U.]140, ligação que não mete em prejuízo a esfera argumentativa
reproduzida de outros instrumentos internacionais de direitos humanos141.
Relativamente à sua redação, a disposição apresenta-se dividida por duas partes, com um conteúdo manifestamente multifacetado, dado que mete em relação três distintos direitos.
139 DUARTE, Maria Luísa — União Europeia e direitos fundamentais, no espaço da normatividade, AAFDL, Lisboa, 2006, pág. 106.
140 Nesse sentido, Comité dos Direitos do Homem das Nações Unidas, Comentário Geral n.º 22. É de dizer que mesmo sendo chamada de fonte de
soft Law, reveste-se de certa importância no momento em que serve de inspiração para instrumentos internacionais de natureza vinculante. Para mais desenvolvimentos sobre os avanços específicos da promoção e proteção jurídica dos direitos humanos, capítulo IV da parte B do presente trabalho [19.1].
141 Note-se que o direito à liberdade de religião e convicções é também protegido como direito autónomo ao abrigo do § 1 art. 18.º do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos [P.I.D.C.P.] [1966] da Organização das Nações Unidas [O.N.U.] (que todos os Estados-Membros da União Europeia e do Conselho da Europa subscreveram); art. 12.º da Convenção Americana dos Direitos Humanos [C.A.D.H.] [1948] da Organização de Estados Americanos [O.E.A.]; art. 10.º da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos [1981] da Organização da Unidade Africana [O.U.A.].
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Logo no seu § 1, consagra o seguinte texto:
“Qualquer pessoa tem direito a liberdade de pensamento, de consciência e de religião”.
Naquilo que respeita aos dois primeiros direitos, a maioria da doutrina vai ao encontro de uma definição que relaciona o conceito de liberdade de pensamento com a liberdade de juízo e de opinião pessoal em geral e em todos os domínios, e o domínio da liberdade de consciência com uma definição que visa a consagração da liberdade de convicção moral ou filosófica142.
Já no relacionado com o concreto e central princípio da liberdade religiosa, vai-se por partes. Para dar início, dentro deste mesmo parágrafo inscreve-se exaustivamente que o direito à liberdade de religião requer algumas garantias, com múltiplas vertentes:
“[…] implica a liberdade de mudar de religião ou de crença, assim como a de manifestar a sua religião ou a sua crença individual ou coletivamente, em público ou em privado, por meio de culto, do ensino, de práticas e da celebração de ritos”.
Deixando uma breve nota, em jeito de magra antecipação, reporta-se que todo este parágrafo terá sido mais recentemente a fonte inspirativa maior do art. 10.º da C.D.F.U.E, em razão de reproduzir
literalmente o texto em apreço143.
Quanto ao enunciado do seu § 2, este dispõe o seguinte texto:
“A liberdade de manifestar a sua religião ou convicções, individual ou coletivamente, não pode ser objeto de outras restrições senão as que, previstas na lei, constituírem disposições necessárias numa sociedade democrática, à segurança pública, à proteção da ordem, da saúde e moral pública, ou à proteção dos direitos e liberdades de outrem”144.
142 VITAL MOREIRA, comentário ao art. 10.º da C.D.F.U.E. In SILVEIRA, Alessandra, CANOTILHO, Mariana (Org.) — Carta dos Direitos Fundamentais
da União Europeia, comentada, Almedina, Coimbra, 2013, pág. 139.
143 Para mais desenvolvimentos sobre os preceitos do art. 10.º da C.D.F.U.E, capítulo VI da parte B do presente trabalho [21.1.1.1.].
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Os romanos definiam a liberdade como faculdade natural de cada um fazer o seu desejo, caso a violência ou direito não proiba: Libertas est naturalis facultas e jus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur145. Da mesma forma, a liberdade atual de cada um acaba por revelar-se segundo
expressão de uma sociedade aberta, plural, livre e democrática, admitindo-se ainda assim algumas restrições.
Ora, na posse de todos os elementos que integram a solução normativa, é de enfrentar agora uma explicação sobre o seu próprio conceito146, pelo que apreciados à luz da doutrina, os elementos
teóricos da liberdade religiosa fazem-se relacionar intimamente com múltiplas vertentes.
A sua vertente privada, ou forum internum, implica a “[…] liberdade de ter uma religião (liberdade positiva) como a liberdade de não ter nenhuma (liberdade negativa), bem como assumir ou mudar de religião (conversão) ou de abandonar uma religião (apostasia) […]” [itálico nosso]147.
Distingue-se claramente pela afirmação da autonomia individual, como fundamento básico da liberdade religiosa e, em seu respeito, toda e qualquer disposição tuteladora da liberdade religiosa perspetiva comprometer-se com os elementos essenciais às várias identidades, nomeadamente dos crentes e da sua visão, mas de igual modo dos ateus, agnósticos e outros. Importa reter que autonomia individual apresenta-se como uma autonomia absoluta, razão pela qual não se apresenta alvo de restrições148.
Transcendendo esta vertente, a liberdade religiosa envolve também um forum externum, âmbito amarrado à expressão e manifestação pública e coletiva das crenças religiosas. Esta vertente externa
145 Sobre o tema, recomenda-se a leitura de SCHEINMAN, Maurício — Liberdade Religiosa e seus limites. Palestra na Faculdade de Direito da Pontifica
Universidade Católica de São Paulo. Disponível no sítio eletrónico:
http://jus.com.br/revista/texto/6896/liberdade-religiosa-e-escusa-de-consciencia (acesso em 15.09.2012).
146 Não se exerce nenhuma pretensão de aprofundar em demasia o estudo acerca do domínio próprio do conceito de liberdade religiosa, tema que
assume grande amplitude e complexidade, uma vez que o particular interesse enquadra-se sempre na aparente importância do artigo na prossecução da ideia de um corpo jurídico-religioso e eclesiástico a atribuir à União. Ademais, certos domínios da liberdade religiosa — relacionados com o tópico que pesa sobre as formas de doutrinação e da dicotomia entre liberdade religiosa positiva e a liberdade religiosa negativa — serão oportunamente confrontados em diversos capítulos deste estudo.
147 VITAL MOREIRA, intervenção no Congresso Portugal e Futuro da Europa — Direitos Fundamentais na União Europeia, realizado no quadro das
atividades do Instituto de Estudos Estratégicos e Internacionais. Disponível no sítio eletrónico:
http://www.ieei.pt/post.php?post=284 (acesso em 10.01.2012). De igual modo, VITAL MOREIRA, comentário ao art. 10.º da C.D.F.U.E. In
SILVEIRA/CANOTILHO (Org.) — Carta dos Direitos Fundamentais,…2013, pág.s 139-155
148 (Autonomia individual absoluta). Ideia confirmada pela jurisprudência europeia em TEDH, C.J., J.J., E.J. vs. POLÓNIA, 16 de janeiro de 1996 (proc.
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ganha toda a expressão por envolver restrições impostas pelo poder público ao exercício da liberdade religiosa, circunstâncias de forma manifesta atentatórias de outros valores — por sua vez149.
Outro pressuposto indispensável da liberdade religiosa é a autonomia da atividade religiosa em relação ao poder público, e neste caso, o pleno exercício do princípio da liberdade religiosa comporta duas obrigações: uma obrigação negativa que ganha tradução num direito à não ingerência, como a interditação ou discriminação de um culto religioso150, ou a imposição de uma crença oficial151, além de
uma obrigação positiva, que especifica a sua deferência na proteção do livre exercício152.
Sumariada a inevitável abordagem à redação do artigo e encontrados os pressupostos essenciais do princípio da liberdade religiosa, assume agora particular interesse esboçar tentativas de respostas sobre a relevância jurídico-religiosa que acolhe o dispositivo, assim como o lugar que dá a uma evolução de alguma forma comprometedora em termos jurídicos a decorrer para a instância europeia, e para isso, implica sublinhar sumariamente três aspetos.
Em primeiro lugar, o que retirar da sua substância? Dentro de um quadro indiscutivelmente plurinacional e plurirreligioso, como é reconhecidamente o quadro do projeto europeu, é de depreender que o articulado do seu § 1 defende o livre exercício e o pluralismo religioso, sem o qual não há plena liberdade cultural, nem plena liberdade politica153, o que implica opor-se à imposição de uma religião ou
de um sistema de valores religiosos, enquanto a existência do § 2 serve fundamentalmente para marcar os limites da liberdade religiosa diante a ingerência considerada admissível do poder público154.
149 (Vertente externa com restrições). Ideia confirmada pela jurisprudência europeia em TEDH, KOKKINAKIS vs. GRÉCIA, 25 de maio 1993 (proc.
14307/88); TEDH, VAN DEN DUNGEN vs. HOLANDA, 22 de fevereiro de 1995 (proc. 22838/93); TEDH, BUSCARINI vs. SÃO MARINO, 18 de fevereiro 1999 (proc. 24645/94). Para apreciação da questão, recomenda-se a leitura de PSARSKI, Ian — A Proteção Internacional ao Direito à Liberdade de Consciência: o Sistema da ONU e o Sistema Europeu de Proteção aos Direitos do Homem, Eletrônica de Direito Internacional, Vol. 5, s..l., 2009, pág.s 1- 33; ALVES, Othon Moreno Medeiros — Liberdade religiosa institucional: direitos humanos, direito privado e espaço jurídico multicultural, Fundação Konrad Adenauer, Fortaleza, 2008, pág. 22 e seguintes.
150 (Autonomia religiosa/ingerência arbitrária/discriminação injustificada). Ideia confirmada pela jurisprudência europeia em TEDH, HASAN E
CHAUSH vs. BULGÁRIA, 26 de outubro de 2000 (proc. 30985/96); TEDH, IGREJA METROPOLITANA vs. MOLDÁVIA, 13 de dezembro de 2001 (proc. 45701/99); TEDH, CHA´ARE SHALOM VE TSEDEK vs. FRANÇA, 27 de junho de 2000 (proc. 27417/95; TEDH, RELIGIONSGEMEINSCHAFTDER ZEUGEN JEHOVAS vs. AUSTRIA, 31 de julho de 2008 (proc. 40825/98); TEDH, IGREJA CIENTOLOGIA vs. RÚSSIA, 05 de abril de 2007 (proc. 18147/02).
151 (Abstenção do Estado a favor de uma religião). Ideia confirmada pela jurisprudência europeia em TEDH, KJELSEN, BUSK MADSEN E PEDERSEN
vs. DINAMARCA, 07 de dezembro de 1976 (proc. 5926/72); TEDH, MANOUSSAKIS vs. GRÉCIA, 26 de setembro de 1996 (proc. 18748/91).
152 VITAL MOREIRA, comentário ao art. 10.º da C.D.F.U.E. In SILVEIRA/CANOTILHO (Org.) — Carta dos Direitos Fundamentais,…2013, pág.s 138-
155.
153 Transcreve-se a ideia de JORGE MIRANDA. MIRANDA, Jorge — Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3.ª Edição,
Coimbra Editora, 2000, pág. 408.
154 Com muito relevo para a interpretação do âmbito destas restrições, torna-se oportuno sublinhar o caso que levou o T.E.D.H. a qualificar estas
medidas restritivas como importantes fundamentos de uma sociedade democrática. TEDH, KOKKINAKIS vs. GRÉCIA, 25 de maio 1993 (proc. 14307/88). Para mais desenvolvimentos sobre esta decisão, capítulo II da parte A do presente trabalho [7.1.].
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Em segundo lugar, o que retirar da sua forma? Constata-se que o reconhecimento perfilhador da religiosidade não foi suficiente para receber um tratamento genuíno e autónomo, encontrada uma fórmula que permite proteção ao fenómeno religioso, na esfera de alcance geral. Isto é, não obstante contemplar a referência religiosa, o artigo não implica um caráter especificamente religioso, patente que está numa contextualização de interesse generalista, secundarizando-o por essa via.
Em terceiro lugar, o que retirar do seu alcance? Que a sua função normativa não impõe nenhum tipo de relacionamento do fenómeno religioso com a U.E., nem remete para entidade europeia a
responsabilidade de assegurar a assistência religiosa em termos concretos. Que mais não seja, sem resposta dada à prescrição de uma competência legislativa ao domínio europeu, a organização europeia fica privada de força para impulsionar uma forma de ingerência apreciável à autonomia dos sistemas jurídicos-eclesiásticos, senão aquela que resulta por via do contencioso, num quadro de incumprimento, junto dos órgãos jurisdicionais, quando em causa estiver uma violação deste direito.
Assim, dada a exposta conjugação de aspetos, é de registar que enquanto a Dec. n.º 11 veio
assumir os elementos essenciais da identidade nacional dos Estados-Membros e a não competência da organização europeia em matéria religiosa, a disposição da C.E.D.H. esboça para a U.E. a ideia do
central princípio da liberdade religiosa como pressuposto essencial de um quadro religioso plural, mas não é sinónimo de nenhuma viragem decisiva na sua relação com o fenómeno religioso.