Kjønnsidentitet og

Departementet viser til omtalen av begrepene kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk i kapittel 16.1.2.

Departementet foreslår at kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk lovfestes som egne diskrimine-ringsgrunnlag. Departementet foreslår videre at diskrimineringsforbudet skal gjelde på alle sam-funnsområder, bare med unntak for familieliv og andre rent personlige forhold.

Behov for diskrimineringsvern

Departementet mener at transpersoner har behov for diskrimineringsvern fordi de er særlig utsatt for diskriminering og trakassering. Departemen-tet viser til at transpersoner utfordrer tradisjonelle forestillinger om kjønn, kjønnsidentitet og kjønns-uttrykk. Transpersoner er særlig sårbare og utsatte for vold, trakassering og forskjellsbehand-ling som reduserer deres livskvalitet og mulighe-ter til deltakelse i samfunnet. Dette gjelder på alle samfunnsområder, på samme måte som for homo-file, lesbiske og bifile. Departementet mener at det ut fra et menneskerettslig perspektiv er nød-vendig å etablere et tydelig diskrimineringsvern for transpersoner.

Rapporten «Hälsa på like villkor» fra det sven-ske folkehelseinstituttet i 2006, viser at transper-soner har flere helseplager enn befolkningen for øvrig. Psykiske plager og selvmordsforsøk er van-ligere. Årsakene oppgis stort sett å være de samme som for homofile, lesbiske og bifile; opple-velse av diskriminering, minoritetsstress, utsatt-het for vold og overgrep, avvisning og mangel på sosial tilhørighet.

Flere transpersoner opplever fra tidlig barn-dom eller pubertet at de har en kjønnsidentitet som ikke stemmer med deres kroppslige kjønn.

Det medfører at de ikke klarer å tilpasse seg sitt kroppslige kjønn og de forventninger det fører med seg fra samfunnet. Det å oppleve at man ikke passer inn, kan medføre ensomhetsfølelse og smerte. Hvis de ikke tas i mot slik de selv føler seg, men blir avvist, kan det få konsekvenser for den psykiske helsen.

Likestillingssenterets rapport «Alskens folk – Levekår, livssituasjon og livskvalitet for perso-ner med kjønnsidentitetstematikk» (2013) pre-senterer viktige trekk ved levekår, livssituasjon og livskvalitet til personer med kjønnsidentitets-tematikk (manglende samsvar mellom kjønn til-lagt ved fødsel og egen opplevd kjønnsidentitet) i Norge. Det ene hovedfunnet i rapporten er en generell mangel på kunnskap og forståelse for hva det vil si å leve med en kjønnsidentitet som avviker fra det «normale». Personer med kjønnsidentitetstematikk møter grov diskrimi-nering og trakassering. Det andre hovedtrekket er at flere har behov for et transrelatert helsetil-bud. I dag er det bare de som får diagnosen transseksualisme som får et helsetilbud på Riks-hospitalet. Behov for helsetilbud uttrykkes fra flere enn de som får det i dag, og behovene er forskjellige.

Fafos undersøkelse fra 2012 som er referert i kapittel 16.5.1 beskriver transpersoner med ned-satt funksjonsevne som møter særlige problemer, for eksempel når de bor i institusjon.

Transpersoner kan oppleve vanskeligheter på offentlige toaletter, fordi de går på «feil» toalett.

Et annet problem kan for eksempel være trans-kvinner som plasseres i mannsavdelinger i fengsler eller i flyktningemottak.

Departementet viser også til Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner som mener at transpersoner av slike grunner har behov for et sterkere diskrimineringsvern enn de har i dag:

«Transpersoner har i gjennomsnitt enda dårli-gere helse enn lesbiske, homofile og bifile.

Dette må antas å henge sammen med de tabuer som fortsatt gjelder ved brudd på normene for kjønn, som gir enda sterkere utslag for trans-personer enn for lesbiske, homofile og bifile (…). Internasjonalt er transpersoner nå i ferd med å bli anerkjent som en gruppe som tren-ger et eget diskrimineringsvern (…). Denne gruppen er så usynliggjort at majoriteten knapt vet at den finnes, men den er større enn man hittil har antatt.»

Bør lovfestes som selvstendige grunnlag

Kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk er ikke egne diskrimineringsgrunnlag i norsk diskriminerings-lovgivning eller i menneskerettighetene. Det er likevel blitt innfortolket et vern i forbudet mot dis-kriminering på grunn av kjønn eller på grunn av seksuell orientering, se kapittel 16.2.2. Departe-mentet viser også til at det i svensk, britisk, spansk og tysk diskrimineringslovgivning er tatt inn egne diskrimineringsgrunnlag som gjelder transpersoner.

Departementet mener at et uttrykkelig lovfes-tet vern med kjønnsidentilovfes-tet og kjønnsuttrykk som egne diskrimineringsgrunnlag vil gjøre teksten klarere og mer informativ enn dagens lov-givning.

Et uttrykkelig diskrimineringsvern vil gi et signal om likeverd for transpersoner. Å lovfeste nye selvstendige grunnlag vil bidra til synliggjø-ring og spredningen av kunnskap om diskrimine-ringsforbudet blir lettere. Dette vil igjen øke mulighetene til å motvirke negative og fordoms-fulle holdninger til transpersoner.

Retten til å leve ut og å gi uttrykk for sin kjønnsidentitet Retten til å gi uttrykk for og å få leve ut sin kjønns-identitet kommer inn under menneskerettighete-nes rett til respekt for privatliv og rett til ikke å bli diskriminert.

Diskrimineringsvernet i menneskerettighe-tene bygger på at kjønnsidentitet er en del av ens personlighet, og som en ikke fritt kan velge bort.

Dette gjelder på samme måte som for eksempel en persons religion, tro eller politiske overbevis-ning. Diskriminering på grunn av kjønnsidentitet skal derfor også omfattes av diskrimineringsver-net på samme måte. Departementet viser til Den europeiske menneskerettsdomstol som i saken Kück mot Tyskland fra 2003 uttalte at «gender identity is one of the most intimate areas of a per-son’s life». Domstolen uttalte videre at siden:

«the very essence of the Convention being respect for human dignity and human freedom, protection is given the right of transsexuals to personal development and to physical and moral security».

Departementet viser her til regjeringens hand-lingsplan «Bedre livskvalitet for lesbiske, homo-file, bifile og transpersoner 2009-2012» og Yogya-karta-prinsippene fra 2006 som også gjelder tiltak mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet.

16.5.2.1 Vern for alle transpersoner

Departementet mener at alle transpersoner bør omfattes av diskrimineringsvernet, og ikke bare transseksuelle som frem til nå har vært aktuelt i rettsavgjørelsene om kjønnsidentitet.

Diskriminering fordi en person har gjennom-gått kjønnsbekreftende behandling (transseksua-lisme) omfattes av likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering. Dette følger av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol, EU-dom-stolen, nemnda og ombudet. Spørsmålet om dis-krimineringsvern med hensyn til kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk for øvrig har ikke vært aktuelt i noen saker. Det er derfor ikke avklart om diskri-mineringsvernet omfatter kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk generelt. Se kapittel 16.2.2.

I det forklarende vedlegget («explanatory memorandum») til Europarådets rekommanda-sjon tales det imidlertid om «transgender per-sons» generelt og ikke bare om transseksuelle.

At transseksuelle skal ha et bedre vern enn andre transpersoner, er vanskelig å forsvare ut fra

det at alle kan oppleve diskriminering og trakasse-ring på samme måte.

Det blir også vanskelig å avgrense hvem som skal ha et vern. Avgrensningen reiser spørsmål om grensen mellom transseksuelle og andre transpersoner, og hvem har rett til å definere denne. Det kan være mange grunner til at en transperson ikke ønsker eller ikke har mulighet til å gjennomgå en full kjønnsbekreftende behand-ling. Må man ha gjennomgått full kjønnsbekref-tende behandling ved en norsk klinikk for å ha et vern, må man ha diagnosen eller er det nok at man har identifisert seg selv som transseksuell?

Departementet mener av disse grunner at det ikke bør trekkes noe skille mellom transseksuelle og andre transpersoner, ved at noen skal ha et vern og andre ikke.

Hvem bør omfattes av grunnlagene?

Departementet mener at de nye diskriminerings-grunnlagene bør omfatte både en persons selv-opplevde kjønn (kjønnsidentitet) og hvordan en person uttrykker seg gjennom oppførsel, klær, utseende, språk osv (kjønnsuttrykk). Se kapittel 16.1.2 ovenfor om disse begrepene.

Vernet bør for det første omfatte diskrimine-ring av personer fordi de har gjennomgått kjønns-bekreftende behandling eller fordi de er i en slik prosess. Dette sikter til personer som gjerne benevnes som personer med diagnosen transsek-sualisme eller som transseksuelle.

Diskrimineringsvernet bør imidlertid ikke være betinget av eventuelle diagnoser eller hor-monell og kirurgisk behandling. Vernet skal altså omfatte en persons mentale kjønn eller selvopp-levde kjønnsbilde, det vil si det som ikke uten videre er synlig for andre.

Diskrimineringsvernet bør derfor for det andre også omfatte diskriminering av andre per-soner som ikke identifiserer seg med sitt kropps-lige kjønn, eller som ikke identifiserer seg som verken kvinne eller som mann.

For det tredje bør diskrimineringsvernet omfatte hvordan noen uttrykker sitt sosiale kjønn, ved at de gjennom klær, sminke, oppførsel eller på andre måter har et annet kjønnsutrykk enn sitt biologiske kjønn.

Selv om diskrimineringsgrunnlagene skal relatere seg til ulike personer som gjerne regnes under samlebetegnelsen transpersoner, kan det ikke være en forutsetning for å kunne påberope seg vernet at personen tenker på seg selv som transperson eller over hodet resonnerer om seg selv i slike termer.

16.5.2.2 Benevnelse av diskrimineringsgrunnlaget Departementet har vurdert om diskriminerings-grunnlaget bør benevnes som «kjønnsidentitet»

alene, eller om også ordet kjønnsuttrykk bør tas som diskrimineringsgrunnlag i lovteksten. Depar-tementet har kommet til at både kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bør tas inn som diskrimine-ringsgrunnlag.

Departementet viser til at det som regel er kjønnsuttrykket og ikke kjønnsidentiteten som møtes med diskriminering og trakassering. Der-som man vil ha et effektivt vern med hensyn til seksuell orientering og kjønnsidentitet, kommer man ikke utenom å verne selve kjønnsuttrykket.

Vernet av kjønnsuttrykket kan sies å være en for-lengelse av vernet knyttet til kjønnsidentitet, som er nødvendig for å gi vernet av transpersoner, homofile, lesbiske og bifile en realitet.

Utseendemessige forhold som uttrykker en bestemt kjønnstilhørighet trenger ikke å være uttrykk for noens kjønnsidentitet eller å ha sam-menheng med hvordan personen opplever sin egen kjønnstilhørighet. For eksempel feminine menn eller maskuline kvinner som har en kjønnsi-dentitet som stemmer med deres biologiske kjønn. Et annet eksempel er transvestitter som sjelden kjennetegnes med at han eller hun har en bestemt kjønnsidentitet, men snarere av sitt utse-ende eller oppførsel.

Det trenger heller ikke være slik at en persons opplevelse av ikke å passe inn som kvinne eller mann er synlig for andre. Om en slik opplevelse ikke har blitt kjent eller manifestert seg på noen måte, bør personen ikke kunne påberope seg dis-krimineringsgrunnlaget. Vernet bør derfor gjelde der diskrimineringen knyttes til personens utse-ende eller oppførsel for eksempel på jobben. Men i tillegg bør det også omfatte diskriminering basert på kunnskap om kjønnskorrigerende behandling (selv om det ikke er synlig), det perso-nen har fortalt om seg selv, rykter eller antakelser.

Departementet viser til at uttrykket kjønnsi-dentitet i de fleste sammenhenger både nasjonalt og internasjonalt brukes i sammenheng med transpersoners diskrimineringsvern («gender identity«), blant annet i Europarådets rekomman-dasjon fra 2010. Det er ikke tvil om at dette også omfatter kjønnsuttrykk. Det har imidlertid etter hvert blitt vanligere å inkludere kjønnsuttrykk, for eksempel i EU-kommisjonens rapport «Trans and intersex people» fra 2011.

I praksis er det en indre sammenheng mellom identiteten og hvordan identiteten uttrykkes, slik at det er naturlig å omtale dette som ett grunnlag.

Hvorvidt kjønnsuttrykket faktisk er begrunnet i personens opplevelse av kjønnsidentitet er ikke rettslig etterprøvbart og kan ikke være rettslig avgjørende.

Departementet vil bemerke at det er vanskelig å formulere en dekkende definisjon i lovteksten som gir klar og lett forståelig informasjon om hvem som skal kunne påberope seg dette diskri-mineringsgrunnlaget. Departementet mener at det ikke er hensiktsmessig å ta inn en definisjon eller forklaring i lovteksten.