8. Oslo og omegn
8.5. Oppsummering: Oslo og omegn Amnesty International
Com efeito, no Brasil atribui-se à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos de acordo com o art. 22, XXVII da Lex Major.328 Assim, parece estranho a Constituição realçar a atuação mais
genérica da União nesta matéria, e não ter disposto sobre este tema no rol das competências concorrentes.
Neste ponto a técnica constitucional não foi empregada com esmero em virtude de suscitar dúvidas, a ponto de se cogitar que a atuação dos Estados- membros nesta seara (licitações e contratos) não decorreria do art.24, §2º da Lei Maior, posto que a competência geral da União acha-se disposta no âmbito da competência privativa contida no art. 22 da Constituição.329
Com efeito, no que se refere à competência privativa, a União é detentora ao mesmo tempo de competência geral e da competência específica para cuidar das matérias dispostas no art. 22 da Carta Magna.
327 “Continua o federalismo, contudo se afigurando, sensível e exigente e, para sua boa execução,
impõe o respeito e o atendimento a dois princípios essenciais – às duas leis da sua mecânica operativa: a lei da autonomia e a lei da participação.” CAGGIANO, Mônica Herman. Op. Cit., p. 144.
328 "Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações. Competência privativa da União (art.
22, XXVII, da CF). Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do edital antes de realizada a licitação. O art. 22, XXVII, da CF dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação e contratação. A Lei federal 8.666/1993 autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado. A exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela CF, já exercida pela Lei federal 8.666/1993, que não contém essa exigência. (RE 547.063, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 7-10-2008, Primeira Turma, DJE de 12-12-2008.)
329
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
145
Entretanto, a Lei Maior assevera que a competência legislativa da União sobre licitações é apenas genérica, apesar desta referência achar-se presente no artigo que cuida das competências privativas do ente central. Portanto, em matéria de licitação e contratos a única competência específica que a União poderá exercer é a relacionada ao próprio ente central.330 Nesta hipótese, poderia a União delegar a
competência legislativa aos Estados para especificarem esta matéria conforme o parágrafo único do art. 22 da Lei Maior? 331
A resposta é não, pelo simples fato do art. 22 XXVII332 implicitamente ter
excluído da União, aquela competência específica para legislar sobre licitações. Neste caso, os Estados não precisariam garimpar autorização da União para especificação de matérias através da criação de Lei Complementar, haja vista que possuem a competência suplementar para especificar a temática de licitação e contratos no âmbito de seu território.
Este arranjo complexo feito pelo Poder Originário quanto à competência para legislar sobre licitações e contratos, no âmbito do art. 22 da Lei Maior, tem sua razão de ser, pois visa impedir que os Estados-membros disponham sobre a norma geral no vácuo normativo deixado pela União, em virtude de ser esta uma característica da competência concorrente (art. 24 CF) e não daquela competência privativa do ente central.
Aliás, o Poder Originário, com o advento da Constituição de 1988, espancou definitivamente a noção segundo a qual “Nenhum dispositivo constitucional autorizava a União a impor normas de licitação a sujeitos alheios a sua órbita.” 333
Os Estados não podem criar norma geral sobre licitações e contratos diante de lacuna normativa deixada pela União, portanto a competência não pode ser considerada concorrente. Por outro lado, a Constituição de 1988 também não impõe aos Estados-membros a criação de Lei Complementar delegada pela União para
330
Cf. ADI 927-3-RS.
331
“Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.”
332
O citado dispositivo diz respeito a: “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
333
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Dir. Administrativo. Malheiros. 4ª Ed., 1992, p. 177.
146
legislar sobre essa matéria, o que nos impede de cogitar sobre o emprego de competência privativa.
Esta técnica promovida pelo Poder Originário fez possível que a competência suplementar estadual decorresse também, ainda que excepcionalmente, do exercício da competência privativa da União e não apenas em decorrência da competência legislativa concorrente.
Portanto, nesta matéria a Constituição Federal transitou pelas competências privativas e concorrentes para ao final atribuir competência suplementar aos Estados-membros para legislar sobre licitações e contratos. A partir deste raciocínio, aos Estados-membros - com esteio no art. 22, XXVII da Lei Maior - competem especificar as disposições gerais criadas pela União no exercício de sua competência suplementar.
Feitas estas considerações, vale destacar que se atribui à Lei nº 8.666/93 a pecha de lesionar a Carta Magna no que diz respeito à usurpação pela União da competência legislativa para especificar o referido estatuto licitatório no que tange aos demais entes, haja vista que a Lex Mater não lhe concede tal competência regulamentadora.
A exorbitância da União nesta área possivelmente decorre do fato desta matéria constar do rol das competências privativas, onde geralmente se concede ao ente central tanto a competência genérica quanto a específica.
Atentemos às lições de Diogenes Gasparini334 sobre o assunto:
“A União, ao editar a Lei federal n. 8.666/93, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, foi muito além, desconhecendo, como se verifica do seu art. 1º, a atribuição dos demais entes federados para estatuir legislativamente, nessas áreas, as competentes normas particulares. Acabou assim, por editar referida lei com a pretensão de submeter todas as unidades da Federação ao mesmo regime licitatório. Esse comportamento da União só poder ser havido como inconstitucional.”
O mais acertado, a nosso ver, seria compor essa matéria no bojo da competência concorrente disposta atualmente no Art. 24 da Carta Magna, no que
334
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 8ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 418, 419.
147
caberia ao Município a competência para suplementar a legislação federal e estadual no que fosse pertinente.
Assim como a União por vezes utiliza-se indevidamente da competência especificadora dos Estados-membros, estes também em alguns momentos usurpam a competência geral daquela entidade.335Além do que, apesar de raro, os Municípios
também se utilizam da competência dos demais entes, sem autorização constitucional.336
Além de Direito material o STF também se manifestou sobre matéria processual no que tange ao estabelecimento de limites à atuação legislativa entre a União e os Estados-membros.337
Cabe à União legislar sobre Direito Processual e esta competência legislativa está exposta no art. 22, I da Constituição da Repúbica. Ocorre que, o art. 24, XI, a
Lex Major determina que sobre matéria processual, os procedimentos devem
concorrentemente ser atribuídos à União DF e Estados-membros. Entretanto, já está
335 "Lei 14.861/2005 do Estado do Paraná. Informação quanto à presença de organismos
geneticamente modificados em alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano e animal. Lei federal 11.105/2005 e Decretos 4.680/2003 e 5.591/2005. Competência legislativa concorrente para dispor sobre produção, consumo e proteção e defesa da saúde. Art. 24, V e XII, da CF. (...) Ocorrência de substituição – e não suplementação – das regras que cuidam das exigências, procedimentos e penalidades relativos à rotulagem informativa de produtos transgênicos por norma estadual que dispôs sobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolação, pelo legislador estadual, da autorização constitucional voltada para o preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislação federal. Precedente: ADI 3.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14-10-2005." (ADI 3.645, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-5-2006, Plenário, DJ de 1º-9-2006.)
336
“A Lei municipal 8.640/2000, ao proibir a circulação de água mineral com teor de flúor acima de 0,9 mg/l, pretendeu disciplinar sobre a proteção e defesa da saúde pública, competência legislativa concorrente, nos termos do disposto no art. 24, XII, da CB. É inconstitucional lei municipal que, na competência legislativa concorrente, utilize-se do argumento do interesse local para restringir ou ampliar as determinações contidas em texto normativo de âmbito nacional.” (RE 596.489-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-10-2009, Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.)
337
“Lei 7.716/2001 do Estado do Maranhão. Fixação de nova hipótese de prioridade, em qualquer instância, de tramitação processual para as causas em que for parte mulher vítima de violência doméstica. Vício formal. (...) A definição de regras sobre a tramitação das demandas judiciais e sua priorização, na medida em que reflete parte importante da prestação da atividade jurisdicional pelo Estado, é aspecto abrangido pelo ramo processual do direito, cuja positivação foi atribuída pela CF privativamente à União (Art. 22, I, da CF/1988). A lei em comento, conquanto tenha alta carga de relevância social, indubitavelmente, ao pretender tratar da matéria, invadiu esfera reservada da União para legislar sobre direito processual. A fixação do regime de tramitação de feitos e das correspondentes prioridades é matéria eminentemente processual, de competência privativa da União, que não se confunde com matéria procedimental em matéria processual, essa, sim, de competência concorrente dos Estados-Membros.” (ADI 3.483, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3- 4-2014, Plenário, DJE de 14-5-2014.)
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consignado na jurisprudência do STF que os Estados não têm competência legislativa para criação de recursos.338
Em algumas situações confundem-se os limites entre processo e procedimento, de modo que os Estados - no cumprimento de sua atribuição de cuidar concorrentemente sobre procedimento - acabam muitas vezes por adentrar na seara processual pertencente à União.339
Ora, se a Carta Magna permitiu que o Direito Estadual também se ocupasse de matéria processual - ainda que para instrumentalizar a norma processual produzida pela União, numa relação regida por competência concorrente - seria perfeitamente admissível que o Direito Processual também deixasse de funcionar enquanto norma de competência privativa da União para então passar a constar como matéria de competência concorrente, no bojo do art. 24 da Lei Mãe. 340
Neste contexto, não significaria dizer que os Estados estariam autorizados a produzir normas de processo penal e civil autônomas, visto que a atribuição primacial para a edição de normas gerais sobre o tema caberia à União. A mudança consistiria em debelar a incerteza jurídica que ronda esta questão, bem como fortalecer a atuação dos Estados na regulamentação da atividade processual.341
338
Cf. AI-AgR.n.253.518-9-SC, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, D.J. 18.08.2000.
339 “Lei 7.716/2001 do Estado do Maranhão. Fixação de nova hipótese de prioridade, em qualquer
instância, de tramitação processual para as causas em que for parte mulher vítima de violência doméstica. Vício formal. (...) A definição de regras sobre a tramitação das demandas judiciais e sua priorização, na medida em que reflete parte importante da prestação da atividade jurisdicional pelo Estado, é aspecto abrangido pelo ramo processual do direito, cuja positivação foi atribuída pela CF privativamente à União (Art. 22, I, da CF/1988). A lei em comento, conquanto tenha alta carga de relevância social, indubitavelmente, ao pretender tratar da matéria, invadiu esfera reservada da União para legislar sobre direito processual. A fixação do regime de tramitação de feitos e das correspondentes prioridades é matéria eminentemente processual, de competência privativa da União, que não se confunde com matéria procedimental em matéria processual, essa, sim, de competência concorrente dos Estados-Membros.” (ADI 3.483, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3- 4-2014, Plenário, DJE de 14-5-2014.)
340 “Natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente
processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no art. 5º, XXXIV, da CF. Em consequência, a sua adoção pelo Estado-membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da competência privativa da União para legislar sobre Direito Processual (art. 22, I, da CF).” (ADI 2.212, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-10-2003, Plenário, DJ de 14-11-2003.)
341 “Invade a competência da União, norma estadual que disciplina matéria referente ao valor que
deva ser dado a uma causa, tema especificamente inserido no campo do Direito Processual.” (ADI 2.655, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-3-2004, Plenário, DJ de 26-3-2004.)
149
O trânsito é tema que, por sua dimensão, motiva constantes controvérsias entre a União e os Estados-membros,342 sobretudo em virtude de sua importância e dos desafios que representa para as grandes cidades.343 Assim, trânsito e transporte
têm sua regência determinada por competência legislativa privativa da União, como dispõe o artigo 22, XI da Constituição de 1988.344
A Lei nº 6.457/1993 do Estado da Bahia dispunha sobre a obrigatoriedade de instalação de cinto de segurança em veículos de transporte coletivo. Esta questão chegou ao STF em sede de Ação direta de inconstitucionalidade.345 O Supremo
declarou a inconstitucionalidade da citada norma por entender que tal matéria estava relacionada a trânsito e transporte, sendo de competência exclusiva da União, carecendo de lei complementar para autorizar os Estados a legislarem sobre tal questão específica, nos termos do art. 22, parágrafo único, da Lex Major.346
342 "Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 3.279/1999 do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe
sobre o cancelamento de multas de trânsito anotadas em rodovias estaduais em certo período relativas a determinada espécie de veículo. Inconstitucionalidade formal. (...) O cancelamento de toda e qualquer infração é anistia, não podendo ser confundido com o poder administrativo de anular penalidades irregularmente impostas, o qual pressupõe exame individualizado. Somente a própria União pode anistiar ou perdoar as multas aplicadas pelos órgãos responsáveis, restando patente a invasão da competência privativa da União no caso em questão." (ADI 2.137, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-4-2013, Plenário, DJE de 9-5-2013.)
343 Competência legislativa exclusiva da União. (...) É inconstitucional a lei distrital ou estadual que
comine penalidades a quem seja flagrado em estado de embriaguez na condução de veículo automotor.” (ADI 3.269, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1º-8-2011, Plenário, DJE de 22-9- 2011.) No mesmo sentido: ADI 2.796, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-11-2005, Plenário,
DJ de 16-12-2005.
344 "Ação direta de inconstitucionalidade. Lei distrital 3.787, de 2-2-2006, que cria, no âmbito do
Distrito Federal, o sistema de moto-service – transporte remunerado de passageiros com uso de motocicletas: inconstitucionalidade declarada por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte (CF, art. 22, XI). Precedentes: ADI 2.606, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7-2-2003; ADI 3.136, 1º-8-2006, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ADI 3.135, 1º-8-2006, Rel. Min. Gilmar Mendes." (ADI 3.679, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-6- 2007, Plenário, DJ de 3-8-2007. Vide: ADI 3.610, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1º-8-2011, Plenário, DJE de 22-9-2011.
345
Cf. ADI-874-BA.
346
"Violação da competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte. (...) Inconstitucionalidade formal da Lei 10.521/1995 do Estado do Rio Grande do Sul, a qual dispõe sobre a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança e proíbe os menores de dez anos de viajar nos bancos dianteiros dos veículos que menciona." (ADI 2.960, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-4- 2013, Plenário, DJE de 9-5-2013.) Vide: ADI 874, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-2-2011, Plenário, DJE de 28-2-2011.
150
A atuação legislativa estadual nessa matéria seria proveitosa, por representar mais uma ferramenta para solucionar os graves problemas de transporte público e engenharia de tráfego.347
A propaganda comercial consta como competência legislativa privativa da União, conforme o artigo 22, XXIX da Constituição Federal, sendo que os Estados também manifestam interesse nessa área. O STF decidiu sobre o tema em ação proposta com vistas a declarar a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.377/2000 que proibia as publicações de anúncios comerciais supostamente pornográficos, em nome da preservação da moral e dos bons costumes.348
No que se refere à educação tem-se outro dilema. A Lei Maior dispõe sobre educação no bojo da competência privativa da União (art. 22, XXIV), quanto à regência das diretrizes e bases da educação nacional, bem como no âmbito da competência legislativa concorrente (art. 24, IX), produzindo grande impasse sobre o real limite à atuação estadual nesta área.349
Assim a menção contida no art. 22, XXIV da Carta Magna não se contrapõe à disposição elencada no seu art. 24, IX. Aliás, o Supremo já se posicionou sobre a
347 "É indisputável que a vigente CF atribui competência privativa à União para legislar sobre transito
e transporte (...). Tenho por consistentes as alegações do autor, no sentido da inconstitucionalidade da Lei distrital 1.925/1998, por invasão dessa competência, outorgada no art. 22, XI, da CR, assim porque não há lei complementar que autorize o Distrito Federal a legislar sobre fiscalização e policiamento de trânsito, como porque tal matéria, que envolve tipificação de ilícitos e cominação de penalidades, foi objeto de tratamento específico do Código de Trânsito Brasileiro, editado no exercício daquela competência privativa." (ADI 3.625, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 4-3 2009, Plenário, DJE de 15-5-2009.)
348 Como se deu em Santa Catarina quando o Legislativo estadual produziu norma relacionada à
proibição de anúncios eróticos com fotos em jornais e revistas daquele Estado. Neste caso, o STF entendeu ter havido exorbitância da competência estadual não autorizada pela Lex Major para cuidar concorrentemente da citada matéria. Cf. ADI 2.815-SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 8.10.2003.
349 "O art. 24 da CF compreende competência estadual concorrente não cumulativa ou suplementar
(art. 24, § 2º) e competência estadual concorrente cumulativa (art. 24, § 3º). Na primeira hipótese, existente a lei federal de normas gerais (art. 24, § 1º), poderão os Estados e o DF, no uso da competência suplementar, preencher os vazios da lei federal de normas gerais, a fim de afeiçoá-la às peculiaridades locais (art. 24, § 2º); na segunda hipótese, poderão os Estados e o DF, inexistente a lei federal de normas gerais, exercer a competência legislativa plena ‘para atender a suas peculiaridades’ (art. 24, § 3º). Sobrevindo a lei federal de normas gerais, suspende esta a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24, § 4º). A Lei 10.860, de 31-8-2001, do Estado de São Paulo foi além da competência estadual concorrente não cumulativa e cumulativa, pelo que afrontou a CF, art. 22, XXIV, e art. 24, IX, § 2º e § 3º." (ADI 3.098, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 24- 11-2005, Plenário, DJ de 10-3-2006.)
151
questão na ADI nº 682, no que reconheceu a competência dos Estados para legislarem de modo concorrente com a União nesta seara. 350
No âmbito da regulamentação da relação empregatícia351os Estados algumas
vezes adentraram na competência legislativa privativa da União para cuidar de Direito do Trabalho,352mesmo quando a intenção se mostrou louvável, como aquela
relacionada a rechaçar discriminações353 e garantir a segurança e higiene do
trabalho.354
350 “O Supremo Tribunal Federal reconheceu a competência concorrente dos estados com a União
para legislar sobre educação. Os ministros julgaram improcedente, por unanimidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade em que o governador do Paraná, Roberto Requião, questiona a Lei Estadual 9.346/90. A norma faculta a matrícula escolar antecipada em classe de 1ª série de crianças que irão completar seis anos de idade até o final do ano letivo. O governador Roberto Requião sustenta que a legislação que dispõe sobre diretrizes da educação não permite a repartição da competência legislativa dos estados com a União. Requião argumentou também que a lei que fixa diretrizes e bases da educação determina que “para o ingresso no ensino de 1º grau, deverá o aluno ter idade mínima de sete anos”. Segundo a ação, “a lei não deixou margem à legislação estadual para estabelecer idade mínima diversa para a admissão no ensino primário”. Já haviam votado no julgamento, pela improcedência da ADI, os ministros aposentados Maurício Corrêa e Nelson Jobim. Na sessão de 29 de março de 2006, o ministro Joaquim Barbosa pediu vista da ação. Ao proferir seu voto, Barbosa disse não ver inconstitucionalidade na lei. “O estado do Paraná atuou no exercício da competência concorrente dos estados para legislar sobre educação, conforme o artigo 24, IX e parágrafo 2º, da Constituição Federal”, disse o ministro. Ele observou ainda que a Lei 11.274/06 é a Lei de Diretrizes e Bases da Educação em vigor. Ela estabeleceu que o ensino fundamental obrigatório, com duração de nove anos, se inicia aos seis anos de idade. Barbosa acompanhou então o voto do relator ao julgar improcedente a ação. Os demais ministros do plenário acompanharam o voto. Ao proclamar o resultado, a presidente do STF, ministra Ellen Gracie, salientou que, pelo fato do