4.3 FLERE ERFARINGER
4.3.5 Det viktigste med TIMS
Voltando à previsão constitucional expressa no caput artigo 155, podemos verificar que o imposto incide sobre operações (negócios jurídicos) que resultem numa “circulação”. Ou seja, esta é efeito, é causa da realização do negócio jurídico.
Há autores de peso que consideram o termo “circulação” como um fato econômico, no sentido de remessa de mercadoria para consumo. Um deles é ALCIDES JORGE COSTA, ao concluir o seguinte: “Em suma, circulação é o encaminhamento da mercadoria em direção ao consumo, inclusive o chamado auto-consumo; este encaminhamento faz-se através de operações que tanto podem ocasionar transferência de propriedade ou de posse da mercadoria,
como não. Neste encaminhamento, é relevante qualquer operação de que resulte acréscimo de valor da mercadoria.” 162
Contudo, não obstante os ensinamentos do festejado jurista, temos que nos manter fiéis à premissa aqui traçada no sentido de que interessa-nos desvendar o conteúdo jurídico da expressão.
Circulação para efeitos de direito tem por conceito a mudança de titularidade. Se a mercadoria muda de titular há circulação para efeitos de direito. Ensina-nos GERALDO ATALIBA e CLEBER GIARDINO163 que: “Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria à circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não o seu proprietário (disponibilidade jurídica).”
Asseveram ainda os autores o seguinte: “a mera transferência de posse – a título negocial – produz ‘circulação’, quando implique transferir poderes jurídicos típicos do domínio, conferindo ao transmitido disponibilidade jurídica sobre a mercadoria.”
A circulação constitucional, portanto, é aquela que sob o pálio do ordenamento jurídico se dá com a mudança da titularidade da mercadoria ou bem, em que o transmissor transfere para o transmitido poderes de disposição sobre a coisa.
161 José Souto Maior Borges. ICM Sobre a Importação de Bens de Capital Para Uso do Importador. Revista
Forense, vol. 250, p. 128
162 COSTA, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na Lei Complementar. São Paulo. Resenha Tributária, 1979,
p. 88.
163 Geraldo Ataliba e Cleber Giardino. Núcleo da Definição Constitucional do ICM. Revista de Direito
Essa posição já adotava o Supremo Tribunal Federal sob a égide da Constituição de 1967, alterada pela Emenda Constitucional 1/69, ao entender que não havia a incidência do ICM na saída de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.164
Indo além, PAULO DE BARROS CARVALHO assinala que “a mutação patrimonial há de operar-se sob o pálio de um título jurídico, equivale a dizer, à sombra de um contrato comercial, nominado ou inominado”.165
A circulação, portanto, sob o ponto de vista do ordenamento pressupõe a existência de um negócio jurídico, pois caso contrário admitir-se-ia que o direito positivo estaria manipulando com o ilícito, o que não é crível, na medida em que “aceitaria” a mutação patrimonial de um sujeito para o outro sem o correspondente título jurídico.
Para fins de ICMS incidente na importação de bens ou mercadorias há se concretizar a “circulação”, isto é, a transferência de poderes de disposição, de domínio por parte do exportador estrangeiro ao adquirente residente no País.
A Constituição, na órbita do ICMS incidente na importação de bens ou mercadorias, tomou a “circulação” como “elemento de conexão”166 para possibilitar a sua incidência sobre a operação cuja “execução”, relembrando os dizeres de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES167,
164 Súmula 573: “Não constituiu fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de
máquinas, utensílios e implementos a título de comodato” (Aprovada na Sessão Plenária de 15/12/1976, publicada no Diário da Justiça de 03/01/1977, p. 4)
165 CARVALHO,Paulo de Barros. Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM. Caderno de Pesquisas
Tributárias n. 3, Resenha Tributária, 1978, p. 333.
166 “O elemento de conexão é o elemento da previsão normativa que, determinando a ‘localização’ de uma
situação da vida num certo ordenamento tributário, tem como efeito típico determinar o âmbito de aplicação das leis desse ordenamento a essa mesma situação. (XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil: tributação das operações internacionais, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 218)
167 José Souto Maior Borges. ICM Sobre a Importação de Bens de Capital Para Uso do Importador. Revista
ocorre em território nacional, ainda que parcialmente, pois aqui o destino físico e jurídico dos bens.
ALBERTO XAVIER esclarece que os “elementos de conexão” distinguem-se em “subjetivos” e “objetivos”. Os primeiros dizem respeito às pessoas, valendo-se de critérios, como explica o autor, tais como residência ou nacionalidade. Já os segundos têm a ver com a situação de coisas ou fatos, tais como “a fonte de produção ou pagamento da renda, o lugar do exercício da atividade, o lugar da situação dos bens, o lugar do estabelecimento permanente, o lugar da celebração de um contrato.”168
Na hipótese, como a circulação faz com que o bem ou mercadoria estrangeira seja destinada ao País (física e juridicamente), adotou a Carta Republicana, no nosso entender, um elemento de conexão objetivo, qual seja, o lugar da situação do bem, ou em outras palavras, o seu destino.
A Constituição exige, para fins de incidência do ICMS na importação, que haja um negócio jurídico entre o exportador, localizado no estrangeiro, e o adquirente brasileiro, o qual implique em transferência de titularidade do bem ou mercadoria a esse último.
Julgando um caso de leasing internacional o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que ausente a “circulação”, isto é, a transferência de titularidade, de domínio, não há que se falar em ICMS incidente na importação. Destaque para o voto do ex-Ministro Eros Grau, relator do recurso extraordinário nº 461.968/SP:169
“2. Por mais estranho que possa parecer, aqui é a normalidade que aparenta ser peculiar. Pois de arrendamento mesmo se trata nesses casos. Vale dizer: ainda que se fale em leasing, as arrendadoras [= indústria aeronáutica direta ou indiretamente] permanecem, ao final do termo do contrato, proprietárias dos bens transferido temporariamente ao uso das companhias de navegação aérea. Esse é um fato notório. Quando aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham são importadas em regime de leasing não se prevê a sua posterior transferência ao domínio do arrendatário.
3. Ora, essa circunstância importa em que não se verifique, no caso, circulação de mercadoria, pressuposto da incidência do tributo de que se cuida. O imposto --- diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil --- é sobre ‘operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior’”.
Para a Corte Suprema, portanto, a Constituição Federal determina que para haver a incidência do ICMS na importação deve haver a “circulação”. Circulação essa que no nosso entendimento deve ser precedida de uma operação (negócio jurídico), a qual resulte na transferência de domínio, dos poderes de disposição não sobre direitos, mas sobre coisas, especificamente bens ou mercadorias ao adquirente residente no País, cujos conceitos também merecem atenção.