O ordenamento jurídico brasileiro é um sistema que possui como fonte de Direito as leis escritas. É a estrutura chamada de civil law, originada da concepção da epopeia e conquista romana, que estabeleceu sua base jurídico-científica ao longo de diversos continentes, basicamente os países de tradição latino-germânica.
Desde o ordenamento jurídico romano até os tempos atuais, os animais não estavam inseridos em um contexto de membros da sociedade e, portanto, não possuíam direitos. Os animais eram – e para muitos ainda continuam sendo – considerados coisas (em latim: res).
Portanto, “sob o mesmo regime jurídico conferido aos objetos inanimados ou à propriedade privada, a servidão animal foi sacramentada pelo Direito”.115
114 CASTRO, João Marcos Adede y. Direito dos Animais na Legislação Brasileira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2006, p. 45.
Para o Código Civil, “coisa” é tudo aquilo que existe no universo; e “bens” são as coisas que possuem valor econômico. Muito embora os animais possuam valor econômico, eles não são considerados coisas ou bens nos termos do código civil, no qual o proprietário tem direito de usar, fruir e dispor como lhe bem aprouver.
Os bens jurídicos, além da sua relevância patrimonial, abrangem também outros aspectos, tais como coisas corpóreas e incorpóreas, materiais ou imateriais, tais como a liberdade, a honra. Por isso, são insuscetíveis de valoração econômica. O bem jurídico, portanto, possui um conceito muito amplo.
O antigo Código Civil Brasileiro (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916) tratava os animais domésticos como bens móveis. Eram os chamados semoventes. Eram considerados propriedades dos donos e os animais que, por ventura, fossem abandonados, estariam sujeitos à apropriação. Ou seja, o Código Civil de 1916 não protegia a fauna em relação à questão da preservação da espécie, mas, sim, em relação à propriedade, como um bem meramente econômico (os arts. 592 a 602 dispunham sobre a aquisição e a perda da propriedade no antigo Código Civil).
Pelas disposições legais existentes, todos os animais silvestres (tanto no âmbito terrestre como no aéreo), e os animais aquáticos, são considerados bens de propriedade do Estado e do domínio público. Essa definição de bens do Estado é no sentido mais amplo, no sentido constitucional de República Federativa do Brasil; ou seja, são bens da nação brasileira, constituída da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, com expressas competências e deveres e responsabilidades pela efetiva defesa ou proteção e real preservação vinculada à sua função ecológica (arts. 1º, 18, 23, incs. I, VI, VII e 225, § 1º, inc. VII, da Constituição Federal).116
Como propriedade do Estado, tais bens são de domínio público, integrantes do patrimônio público indisponível, ou seja, servem ao interesse de todos. Como é cediço, tais bens possuem um regime jurídico diferenciado. Não se trata de bens públicos de uso comum do povo, que são “todos as coisas imóveis ou móveis sobre as quais o público, anonimamente, coletivamente, exerce direitos de uso e gozo”, os quais são inalienáveis e imprescritíveis.
116 Nesse sentido, CUSTÓDIO, Helita Barreira. Crueldade contra animais e proteção destes como relevante questão jurídico-ambiental e constitucional. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MILARÉ, Édis (coords.). Revista de Direito Ambiental, ano 3, nº 10, São Paulo: RT, 1998, p. 82.
Como afirma Herman Antônio Benjamin:
No caso dos bens públicos integrantes dos recursos ambientais e considerados de uso comum do povo, salienta-se que, na evolução do conceito bem público, o meio ambiente, „como macrobem, é bem público não por que pertença ao Estado (pode até pertencê-lo), mas porque se apresenta no ordenamento, constitucional e infraconstitucional, como „direito de todos‟, como bem destinado a satisfazer as necessidades de todos‟. Trata-se de „bem público em sentido objetivo e não em sentido subjetivo, integrando uma certa „dominialidade coletiva‟, desconhecida do direito tradicional público.117
Nesse contexto, Helita Barreira Custódio afirma que:
Com estas breves observações, é oportuno, ainda, salientar, para melhor clareza das normas constitucionais e legais aplicáveis ao importante assunto, de forma insistente, que a propriedade dos animais silvestres e aquáticos, legalmente atribuída ao Estado (país), formado da União, dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios, como domínio público integrante do patrimônio público, se encontra desvinculada da tradicional união entre animal e propriedade, típica do direito romano. Como propriedade do Estado, sob regime jurídico excepcional, em nada se confunde com os bens de propriedade da União, que se encontram expressamente definidos nas normas do art. 20, incs. I a XI, da CF. Sob esse aspecto, torna-se patente que os animais silvestres e aquáticos, em liberdade, sob a proteção do Poder Público, não pertencem só à União, não são bens públicos da União, não se encontram definidos em nenhuma norma das normas do art. 20, I a XI, da Constituição, em que se definem os bens da União. Evidentemente, os animais silvestres e aquáticos constituem bens públicos da República Federativa do Brasil, ou seja, da Nação Brasileira constituída da União, dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios (CF, art. 1º, 18), com expressos deveres e responsabilidades para a sua diligente administração, defesa ou proteção e preservação vinculada à sua função ecológica, como bens públicos de utilização, aproveitamento ou gozo comum do povo ou das presentes e futuras gerações (CF, art. 225 e § 1º, VII, c/c art.
117 BENJAMIN, Antônio Herman. Função Ambiental. In: Dano ambiental – prevenção, reparação e repressão. Biblioteca de Direito Ambiental. São Paulo: RT, 1993, p. 64-66, Apud CUSTÓDIO, Helita Barreira. Crueldade contra animais e proteção destes como relevante questão jurídico-ambiental e constitucional. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MILARÉ, Édis (coords.). Revista de Direito Ambiental, ano 3, nº. 10, 1998, São Paulo: RT, p. 83.
23, I, VI, VII; art. 37, § 6º; Lei 5.197, de 03.01.1967, art. 1º; Dec.-lei 221, de 28.02.1967, art. 3º).118
Com o advento do novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), os dispositivos do antigo código foram suprimidos, tendo em vista a superveniência dessa lei, mas também pela incorporação dos dispositivos da Constituição Federal, a qual assegura que os recursos naturais são um bem da coletividade, um bem de todos, não sendo admissível, portanto, que um diploma legal de natureza privada pudesse regular bens dessa natureza.
O novo diploma legal trata os animais domésticos e domesticados como seres semoventes, passíveis de direitos reais, mas, como um simples objeto de posse. A visão antropocêntrica ainda predominante, assim como a legislação pátria contribuem para manter um conceito e uma “tradição” popular que dão a entender que esses seres vivos, no ordenamento pátrio estão ao bel prazer do homem. O Código Civil iguala os animais a um bem qualquer, como um mero objeto que pode ser transacionado. Em suma, um sujeito de não direito.119
Nesse diapasão, o dono de um animal é, portanto, um mero detentor, guardião ou responsável por aquele ser vivo, não podendo dispor dele a não ser para transferência a outra pessoa. Ou seja, o proprietário de um animal não pode abandoná-lo, feri-lo ou, simplesmente, matá-lo. O bem juridicamente tutelado é o próprio meio ambiente, independentemente de sua vinculação com o ser humano.
Na esfera civil, o causador dos danos contra a fauna deverá recompor ou devolver à natureza os animais abatidos e apreendidos (consoante disposto no art. 14, da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981: Política Nacional do Meio Ambiente).
A regulação de qualquer lei em face dos animais deve, necessariamente, observar a legislação constitucional, tendo em vista o relevante valor ecológico da fauna.
118 Op. cit. p. 83-84.
119 “Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor: (...)
V- animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios. Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados”.
Apesar de o Código Civil tutelar interesses privados, ou seja, a relação de pessoas e de seus bens (disposição expressa no art. 1º do Código Civil de 1916,120 omitida pelo atual código, mas que, continua regulando a relação desses interesses), o art. 1.228, § 1º estipula que:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Verifica-se, portanto, que a propriedade possui uma função social, na qual o direito individual à propriedade deve ser exercido dentro de certos limites, sem abusos. O não aproveitamento do bem pode levar a severas sanções. Verifica-se, que há um interesse geral prevalecendo sobre um interesse particular.
A função social da propriedade tem a finalidade de coibir a ilegítima utilização da propriedade, garantindo um benefício e utilidade maior a toda a sociedade e não somente ao seu proprietário.121
Em outros termos, ao instituir o § 1º, do art. 1.228, no novo Código Civil, o legislador afirmou que, mesmo em relação de caráter privado, devem ser observadas ainda regras de interesse geral, em vista do “princípio constitucional da solidariedade e da fraternidade, estabelecidos como metas e objetivos fundamentais na constituição da nação brasileira”.122
Caso as medidas de proteção à fauna não sejam atendidas, além dos outros elementos formadores do meio ambiente e interesse social, poderá ocorrer a desapropriação, tendo em vista que não se atende aos requisitos da função social da propriedade.
120 Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações.
121 A função social da propriedade está prevista na Constituição Federal nos arts. 5º, inc. XXIII, 170, inc. III, 182 e 186.
122 CASTRO, João Marcos Adede y. Direito dos Animais na Legislação Brasileira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2006, p. 63.